某某、江苏锦盛园林建设工程有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)苏04民终1068号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年5月18日生,汉族，住常州市武进区。

委托诉讼代理人：陈凯，江苏远舟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏锦盛园林建设工程有限公司，住所地常州市武进区嘉泽镇厚余西街。

法定代表人：谢建新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：史小波，江苏金牌律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人江苏锦盛园林建设工程有限公司（以下简称锦盛公司）合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2021）苏0412民初6376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原判、发回重审或依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人系案涉工程的实际施工人。首先，上诉人在一审中已向法庭提供建设工程施工合同、审计取证材料、铜山区固定资产投资审计中心关于娇山湖综合治理景观绿化工程二标段结算的审计报告、付款凭证等，足以证明上诉人系本案所涉焦山水库（娇山湖）综合治理绿化二标段工程的实际施工人。其次，被上述人庭审中认可挂靠，亦可印证本案所涉工程并非由被上诉人负责施工，上诉人系实际施工人。上诉人在一审中己申请施某为第三人到庭参加诉讼，查清关键事实，但一审法院未予准许，致使案件事实未能查清。最后，一审法院未查明涉案工程组织施工的具体经过等基础事实，亦未查清发包方、被上诉人及上诉人之间转账流水金额，仅仅因为上诉人提供的部分证据系复印件就认定上诉人并非实际施工人，严重违背客观事

实，剥夺了上诉人的合法权益。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人锦盛公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。第一、上诉人一审时提供的证据从形式上和来源上均不具备真实性，合法性，即使退一步说，这些证据是客观存在的，也不能证明上诉人是该项目工程的实际施工人。第二、截止至一审诉讼之时，上诉人与被上诉人的实际控制人之间均无任何联系，也与公司其他人没有联系，纠纷发生之前被上诉人不认识***。第三、项目所有工程款均未支付给上诉人，这超出惯例，与常武地区挂靠形成的合同关系的付款流程不符合。以上足以说明上诉人***与被上诉人之间不存在任何法律关系。请求二审驳回上诉，维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：1.判令锦盛公司支付工程款2962644.8元并承担利息；本案诉讼费由锦盛公司承担。

一审法院认定事实：2010年6月3日，铜山县工业园区基础设施建设办公室（发包人）和锦盛公司（承包人）签订《建设工程施工合同（娇山湖景观绿化工程二标）》一份，约定发包人将焦山水库（娇山湖）综合治理景观绿化二标（C、D、E区）交由承包人施工，签约合同价为1935.61万元，该合同均加盖发包人和锦盛公司的公章，锦盛公司的会计刘红霞作为委托代理人在合同上签字。2013年1月9日，徐州市铜山区固定资产投资审计中心出具案涉工程的审计报告，认为该工程审定金额为37798408.92元。

锦盛公司自2010年11月30日至2016年5月期间，收到发包方支付的工程款共计32035764.12元，并通过现金支票、银行汇款、承兑汇票的方式向施群和沈一平支付了工程款共计29935764.12元，尚有2100000元未付。

以上事实有《建设工程施工合同（娇山湖景观绿化工程二标）》合同、付款明细、审计报告及当事人的当庭陈述等在卷佐证，故予以认定。

关于挂靠情况，杨阿森称其因为资质不够，通过案外人施某认识了锦盛公司的法定代表人谢建新，在锦盛公司与发包人签订施工合同时其也在现场，且都均明知其系实际施工人，施某为维护锦盛公司的利益，同意锦盛公司将工程款转给施某姐姐施群的账户，如果工程没有问题，施群再向其转款。为证明其主张，***提供了以下证据：1、《建设工程施工合同（娇山湖景观绿化工程二标）》、娇山湖湖区景观绿化工程二标段竣工验收单复印件一份、审计取证材料复印件一份；2、账户交易信息查询表复印件二页，证明施群收到锦盛公司的工程款后将部分款项打给了***；3、施某与刘红霞的微信聊天截图，证明***通过施某向锦盛公司要款，但锦盛公司一直以不认识***为由拒绝结算剩余工程款。

对此锦盛公司辩称，案涉工程其与施某之间系内部承包关系，因施某的公司资质不够，所以找到锦盛公司借用资质，当时口头约定锦盛公司向施某收取5.5%的管理费（含税金、技术服务费等一切费用），之后锦盛公司与发包方签订了施工合同，收到工程款后根据施某的要求，向施某的配偶沈一平和施某姐姐施群支付了工程款，未支付的2100000元款项即是收取的管理费用。对于***提供的证据，锦盛公司质证认为，证据1施工合同的真实性无异议，但不能证明其系实际施工人，娇山湖湖区景观绿化工程二标段竣工验收单系复印件，故对真实性存疑，审计取证材料也系复印件，且锦盛公司从未雕刻过娇山湖项目部章，因此对该证据的真实性不予认可；证据2真实性不能确认，该证据仅能证明施群向***汇款的事实，不能证明双方的法律关系；证据3系打印件，真实性不能确认，且即使是真实的，聊天记录形成于2020年8月，与项目施工时间不符，且刘红霞明确表示不认识***。

一审法院认为：对***提供的《建设工程施工合同（娇山湖景观绿化工程二标）》的真实性予以确认，其余证据均未提供证据原件，不符合证据的法定形式，故均不予认可。

当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于***主张其与锦盛公司存在挂靠关系，但双方并未签订挂靠合同，且锦盛公司在2010年至2016年期间从未向***支付过工程款，因此***不能证明其与锦盛公司就案涉工程的挂靠达成过合意。关于***认为其系案涉工程的实际施工人，但其提供的娇山湖湖区景观绿化工程二标段竣工验收单和审计取证材料均是复印件，无法核实其真实性，即使该证据是真实的，从竣工验收单复印件内容来看，施工单位处系锦盛公司的会计刘红霞作为单位负责人签字，审计取证材料的施工单位处虽有***的签字，但加盖的并非锦盛公司的公章，因此***提供的证据尚不足以证明其系实际施工人。综上，***的主张因证据不足，故不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费30502元，保全费5000元，合计35502元，由***负担。

二审中，上诉人***提交以下证据：1、被上诉人的营业执照、法定代表人资格证明书、授权刘红霞的委托书，这些证据都是被上诉人提交给施某，施某又给了我们，需要办理工程上的相关手续使用；2、建造师业绩公示一览表，证明上诉人手上持有该证据；3、工程登记表一份，详细记载了工程的相关信息。因为我们是实际施工人，所以相关材料才会在我们手里；4、被上诉人出具给我们的介绍信，该介绍信用于雕刻项目印章，徐州娇山湖的项目，能够证明我们是项目实际施工人。提交介绍信，用于雕刻娇山湖项目的项目章。该章具有法律效力且具有身份识别。提交5张发票缴纳税费等，证明这些费用都是由***缴纳的。提供审计文件，是徐州市铜山区审计局出具给之资料提交人的审计文书回证，即***向徐州市铜山区审计局出具的工程结算书，提交后出具了回证，其上面单位负责人与我们一审提交的有***签字的那份证据上是同一人。

被上诉人锦盛公司质证称：1、上诉人在二审提交的证据一审时均未提交，违反民诉法的规定。这些证据是否对查明事实有关、是否符合规定由合议庭决定。2、这些证据在上诉时也未提交，今天庭审时才向被上诉人和法庭出具，可能质证需要一点时间，也需要时间去核实。代理人仅就相关了解的情况质证如下：企业法人营业执照和授权刘红霞的委托书真实性认可，同时更加证明被上诉人与上诉人之间不存在任何关系，因为上诉人当庭陈述有关身份关系的资料由第三人施某交于他，如果上诉人***与被上诉人存在所谓的挂靠关系，安全没必要需要第三人交付，只能说明施某与被上诉人之间存在法律关系，与上诉人无关。对于建造师业绩公示一览表，证明不了***是实际施工人。对于第三组证据工程登记表，不存在合法性。登记表应该留存在相关部门，和上诉人主张的其是实际施工人无联系。对于介绍信，假定该介绍信是真实的，也不能证明与***有任何关联。这份介绍信未使用，如果使用了，这份介绍信应该留存在正规的雕刻印章的部门，而不应该由其持有。如果是我们出具的，也不会出具给***，因为我们不认识***，最多出具给施某。对于发票，这些票据交给我们公司的时候***从没来过。***不认识我们的会计，真实性无法确定，这些票据也不能证明***的身份，这些票据都是施某、施群和施某的老婆提交给我们公司，复印件的真实性无法确认，这些票据有没有提交给我们公司代理人不清楚。案涉工程的票据都是施某和其姐姐施群和施某妻子沈一平提供给我们的，证明不了***是实际施工人。关于审计文书，不具备合法性。这是审计局送给建设局的文件，现在***持有，所以该份证据是违法的，且送件人也不是***。且不能证明***是实际施工人。

二审中证人施某出庭陈述称，案涉工程实际由***施工建设，其是实际施工人，其将收到的锦盛公司的工程款支付给***。

本院对于一审查明的事实予以确认。

本院认为，***主张其系案涉工程的实际施工人，锦盛公司不予认可，称与***不存在挂靠关系、与案外人施某存在内部承包关系。因***与锦盛公司未签订书面合同，锦盛公司将案涉工程款支付给施某的妻子及姐姐，未向***支付过案涉工程款，故不能认定***与锦盛公司之间存在挂靠关系。虽然施某及***均称***为案涉工程的实际施工人，但锦盛公司予以否认，现有证据也不足以证明***为案涉工程实际施工人，一审判决驳回***的诉讼请求并无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30502元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张福荣

审 判 员　董　维

审 判 员　王昊东

二〇二二年五月十二日

法官助理　方　茜

书 记 员　王沈宏