周口宛丘文化实业有限公司、河南省碧源路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省高级人民法院

民事判决书

(2017)豫民终12号

上诉人（一审被告、反诉原告）：周口宛丘文化实业有限公司，住所地：河南省淮阳县民生路南侧弦歌路西侧B3#。

法定代表人：**，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：**，河南千业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，河南千业律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：河南省碧源路桥工程有限公司，住所地：河南省郑州市惠济区新城路与金河路西南角1508室。

法定代表人：朱向阳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：***，河南嘉泰律师事务所律师。

上诉人周口宛丘文化实业有限公司（以下简称周口宛丘公司）因与被上诉人河南省碧源路桥工程有限公司（以下简称河南碧源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（2016）豫16民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，因双方已对争议的工程款数额及计付利息起止时间等均予认可，且双方同意不开庭审理，故本院对本案不开庭进行了审理。上诉人周口宛丘公司、被上诉人河南碧源公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

周口宛丘公司上诉请求：一、依法撤销周口市中级人民法院（2016）豫16民初116号民事判决第一项和第三项；二、发回周口市中级人民法院重审或查清案件事实后依法改判，并判决支持周口宛丘公司的反诉请求；三、一、二审诉讼费用由河南碧源公司承担。事实和理由：一、一审判决认定案件事实不清、部分事实认定错误。1.一审判决周口宛丘公司偿还河南碧源公司工程款26717792.47元错误。2014年9月25日,周口宛丘公司和河南智远工程管理有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，周口宛丘公司委托河南智远工程管理有限公司对涉案工程进行结算审核，河南碧源公司于2014年12月向宛丘公司提供了21本工程决算文件，至2016年3月，河南碧源公司向周口宛丘公司提供最后两项决算文件后，结合河南智远工程管理有限公司初步的审核意见，双方就工程总量达成了一致意见，双方确定工程总量为2300余万元。此前，周口宛丘公司已向河南碧源公司支付工程款1100余万元，剩余1200余万元左右未支付。可见，周口宛丘公司在收到河南碧源公司提供的工程决算文件后已经及时回复，并且双方就工程异议问题取得了一致意见，即由第三方对工程决算进行审核，且双方还根据第三方的意见对工程总量予以确认。但双方未就已确认的工程量签订书面文件。由于周口宛丘公司经营发生困难，资金严重短缺，致使客观上无法清偿工程款，河南碧源公司向一审法院起诉，否认了前期双方达成的工程量约定，一审期间由于周口宛丘公司对双方达成工程总价款2300余万元的约定过于自信，故未就工程总量问题专门向合议庭提出异议，致使一审判决认定的工程总价款高达3800余万元，双方争议工程款达1500余万元。2.一审判决不按照双方约定的结算条款进行认定结算，而按照河南碧源公司自行编制的结算书进行认定和判决错误。3.一审判决把游乐设施安装合格的证书当做建设工程质量合格的证据属认定事实不清；4.一审判决认定了河南碧源公司重复计算的工程量，并判决由周口宛丘公司承担错误；5.一审判决工程款的利息从2014年7月26日计算错误。双方在建设工程合同中，对工程款的给付时间有明确的约定，应当按照约定时间和条件给付工程款。二、一审程序违法。周口宛丘公司在提出反诉的同时，向一审法院提交了质量鉴定申请书，一审法院对该质量鉴定申请不予准许错误。且在开庭结束后双方均同意调解的情况下，一审法院未主持调解即进行了判决违反程序规定。三、一审判决适用法律错误。一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，推定周口宛丘公司认可工程结算书属适用法律错误。最高人民法院针对该第二十条的明确复函是：承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款的结算依据。

河南碧源公司向一审法院起诉请求：一、判令周口宛丘公司支付工程款29614547.08元及利息3161681.95元（自2014年7月26日工程交付之日起按照中国人民银行同期贷款基准利率暂时计算至2016年7月20日）；二、判令周口宛丘公司承担本案诉讼费用。

周口宛丘公司向一审法院反诉请求：判令河南碧源公司向周口宛丘公司支付质量赔偿金500万元并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年2月20日，周口宛丘公司与河南碧源公司签订建筑工程意向协议书，拟定由河南碧源公司对“东方神话游乐园”一期工程进行总承包建设，并约定施工企业应具备一级以上建筑资质。其后，河南碧源公司开始实际施工建设并完成了该项目一期游乐园园区主体景观综合楼地下负一层、地上一层及游乐设备基础工程，其间2014年5月双方正式签订了施工合同，对工程概况、承包范围、工期、质量标准、价款、支付方式等进行了具体详细的约定。该合同按照《河南省建设工程工程量清单综合单价》08清单的固定价计算工程款，未显示建筑资质的约定。2014年7月26日，周口宛丘公司将“东方神话游乐园”开业投入使用。2014年8月3日，周口宛丘公司向淮阳县工商行政管理局登记备案淮阳县宛丘文化创意园（东方神话乐园）相关资料，包括经河南省特种设备安全检测研究院检验合格的游乐设施。2014年9月至2015年7月，河南碧源公司编制了23份工程价款及结算书等资料，报送周口宛丘公司并主张清偿拖欠的工程款。2014年10月10日，周口宛丘公司与案外人河南省恒宇建筑工程有限公司签订了“东方神话游乐园”二期建设工程施工合同。河南碧源公司向周口宛丘公司主张已实际完成的建筑工程款41364980.92元，周口宛丘公司已累计支付11750433.84元，后以工程质量存在问题为由拒付下余款项。

关于本案工程款，河南碧源公司编制了23册涉案工程结算书显示的价款没有依照约定下浮。根据其与周口宛丘公司施工合同中第五项合同价款按照《河南省建设工程工程量清单综合单价》08清单下浮8%、园区景观综合楼下浮3%的具体约定，其工程价款计算明细应为：1、主体景观综合楼-第一次上报土建：10220128.68元（内含：安全文明施工费190521.02元；规费281687.20元；税金337300.91元）；安装：876764.09元（内含：安全文明施工费15779.93元；规费23330.78元；税金28936.36元），合计造价11096892.77元，下浮3%的价款为10790312.67元；主体景观综合楼（第二次补报4337842.27元内包含主体景观综合楼项目641125.90元），下浮3%的价款为622759.58元；2、其他游乐设施工程价款24382846.85元，下浮8%为22607241.19元；3、室外管网维修、绿化工程5237416.45元，下浮8%为4836480.8元。以上数字浮动计算依据是根据河南省建设工程工程量清单综合单价08清单综合单价由人工费、材料费、机械费、管理费、利润五项内容组成；安全文明施工费、规费、税金不属于08清单综合单价的组成部分，而且根据计价规范规定，安全文明施工费、规费、税金属于国家强制性规定的不可竞争费用，不得下浮。因此，景观综合楼按总造价扣除安全文明施工费、规费、税金后下浮3%，其余工程按总造价扣除安全文明施工费、规费、税金后下浮8%。总计工程款为41358281.97元，依据约定及国家规定扣除相关不应计入的费用下浮后应为38856794.25元。

一审法院认为：周口宛丘公司与河南碧源公司之间签订的《淮阳县“东方神话游乐园”一期建设工程施工合同》所涉及的“东方神话游乐园”项目涉及公共安全，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的建设工程，该合同依法属于无效合同。合同签订后，河南碧源公司实际承建了“东方神话游乐园”一期部分工程。2014年7月26日，周口宛丘公司将没有进行竣工验收的该部分工程投入使用并实际运营至今，视为对河南碧源公司已完工的工程质量的认可，因此对其提出的针对该部分工程存在地基基础和主体结构质量问题进行鉴定的申请，不予准许。周口宛丘公司反诉请求河南碧源公司赔偿质量问题造成的损失500万元没有事实依据，不予支持。

河南碧源公司在周口宛丘公司实际使用涉案工程后已向该公司发送工程款结算资料，虽然双方之间的建设工程施工合同无效，但河南碧源公司请求周口宛丘公司支付工程款的诉求依法应予支持，所欠工程款的给付应按照双方合同约定的方式进行。对于周口宛丘公司累计支付的11750433.84元，河南碧源公司予以认可。“东方神话游乐园”一期工程自2014年7月26日实际投入使用至今已满两年未满五年，应清偿的工程款总额为38856794.25元。依据双方之间建设工程施工合同的约定，周口宛丘公司应付工程款的99%计款38468226.31元，扣除已付的11750433.84元，周口宛丘公司现下欠河南碧源公司工程款26717792.47元未付。剩余1%计款388567.94元，依双方约定应待满五年无质量问题时再行给付。

综上所述，河南碧源公司主张周口宛丘公司支付拖欠工程款及利息的本诉请求部分成立，周口宛丘公司主张河南碧源公司赔偿工程质量带来的损失500万元的反诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十三条、第十四条第三项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第一项、第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、周口宛丘文化实业有限公司于本判决生效之日起十五日内给付河南省碧源路桥工程有限公司工程款26717792.47元及利息（自2014年7月26日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至清偿之日）；二、驳回河南省碧源路桥工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回周口宛丘文化实业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费205681元，反诉费23400元，合计229081元，由周口宛丘文化实业有限公司负担208512元，由河南省碧源路桥工程有限公司负担20569元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经本院主持双方多次对账，周口宛丘公司、河南碧源公司均确认实际完成涉案工程款总数为3140万元，周口宛丘公司已偿还11750433.84元，剩余工程款19649566.20元尚未清偿。双方当事人均同意涉案欠款的利息从2016年7月25日即一审起诉立案之日起算。因双方就拖欠工程款偿还期限问题未达成一致意见，故未达成调解。

本院认为，周口宛丘公司与河南碧源公司均认可河南碧源公司承建的“东方神话游乐园”一期部分已完工程的工程款总数为3140万元，周口宛丘公司已偿还11750433.84元，剩余工程款19649566.20元尚未清偿。依据双方签订的施工合同的约定，周口宛丘公司应付河南碧源公司99%工程款即31086000元，扣除已付工程款11750433.84元，周口宛丘公司现下欠河南碧源公司工程款19335566.20元未付。剩余1%工程款计款31.40万元，依双方约定应待满五年工程无质量问题时退还。

综上所述，周口宛丘公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持河南省周口市中级人民法院（2016）豫16民初116号民事判决第二项、第三项，即驳回河南省碧源路桥工程有限公司的其他诉讼请求；驳回周口宛丘文化实业有限公司的反诉请求。

二、变更河南省周口市中级人民法院（2016）豫16民初116号民事判决第一项为原判第一条为：周口宛丘文化实业有限公司于本判决生效之日起十五日内给付河南省碧源路桥工程有限公司工程款19335566.20元及利息（自2016年7月25日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至清偿之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费205681元，由周口宛丘文化实业有限公司负担133693元，由河南省碧源路桥工程有限公司负担71988元。反诉费23400元，由周口宛丘文化实业有限公司负担。二审案件受理费200389元，由周口宛丘文化实业有限公司负担130253元，由河南省碧源路桥工程有限公司负担70136元。

本判决为终审判决。

审判长姚世宏

审判员***

审判员于跃辉

二〇一八年八月十四日

法官助理戚寒箫

书记员柴烨