北京天阳宏业软件技术有限公司与天逸财金科技服务（武汉）有限公司合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民事判决书

（2014）一中民终字第54号

上诉人（原审被告、反诉原告）北京天阳宏业软件技术有限公司，注册地北京市海淀区花园路B3号3幢307室。

法定代表人欧阳建平，总裁。

委托代理人吕冬红，女，1985年12月25日出生，北京天阳宏业软件技术有限公司职员。

委托代理人陆伟光，北京市京翰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）天逸财金科技服务（武汉）有限公司，住所地湖北省武汉市东湖开发区珞喻路吴家湾湖北信息产业科技大厦902室。

法定代表人温峰泰，董事长。

委托代理人孙江平，男，1960年3月3日出生，天逸财金科技服务（武汉）有限公司法律顾问。

委托代理人何正才，北京大成（长沙）律师事务所律师。

上诉人北京天阳宏业软件技术有限公司（以下简称天阳宏业公司）因与被上诉人天逸财金科技服务（武汉）有限公司（以下简称天逸财金公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第20598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月23日受理后，依法组成由法官邹明宇担任审判长，法官黄占山、刘婷参加的合议庭，于2014年4月16日公开开庭进行了审理。上诉人天阳宏业公司的委托代理人吕冬红、陆伟光，被上诉人天逸财金公司的委托代理人孙江平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

天逸财金公司在一审中起诉称：2007年7月6日，天逸财金公司与天阳宏业公司签订《战略合作协议书》，其中约定“乙方（天阳宏业公司）承诺在中国华北地区的金融客户中，将甲方（天逸财金公司）视为保理业务系统中的唯一供货商，视甲方产品为唯一推荐产品；双方对产品的销售必须得到甲方的授权，并向对方支付相应的产品购买费用；乙方于双方终止合作之日起，三年内不得代理或制作或贩卖附件1所列之相关产品”。双方签订协议有效期为2006年12月至2010年12月31日，之后双方没有续签或者签订新的合作合同，而在协议期内及期满以后的2011年、2012年里，天阳宏业公司违反合同约定的内容，未经天逸财金公司允许，仍然代理、制作和贩卖相关产品，给天逸财金公司带来了重大的经济损失。《战略合作协议书》约定：“本协有效期内，甲乙双方均需严格遵守协议条款，任何一方若违反本协议任何条款均视为违约，并因此给另一方造成直接损失由违约方承担，且守约方有权终止合约，且不承担任何违约责任”。天阳宏业公司违反了《合同法》的规定及双方签订的《战略合作协议书》的约定，给天逸财金公司带来了重大经济损失，应当承担违约责任，赔偿经济损失。天逸财金公司现起诉请求法院判决天阳宏业公司停止使用合同约定的银行保理系统的违约行为，并赔偿因违约产生的经济损失600万元。

天阳宏业公司在一审中答辩称：《战略合作协议书》中关于天逸财金公司为唯一供货商的条款违反了我国反垄断法律的禁止性规定，应属无效。该《战略合作协议书》并未实际履行，在协议签订后双方负责人员已口头协商一致解除合同。天逸财金公司未向天阳宏业公司交付过任何知识产权产品，法院应该驳回其要求停止使用的诉讼请求。即便根据《战略合作协议书》的约定，天阳宏业公司也可以销售基于自有知识产权的产品，天阳宏业公司自行研发销售产品或提供服务均非违约。天逸财金公司关于赔偿违约损失的请求无法律依据，天逸财金公司主张的是可得利益损失，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见的通知》的规定，当事人约定损害赔偿的计算方法不宜适用可得利益损失赔偿规则，而本案合同中约定的损害赔偿的计算方法就是天逸财金公司遭受的直接损失，所谓直接损失是指现有财产的损失，但天逸财金公司并不存在任何财产损失，其向天阳宏业公司主张的均为可得利益损失，与法相悖。天逸财金公司提出的现有证据不能够证明天阳宏业公司使用了天逸财金公司的产品。天逸财金公司的诉求已经超过诉讼时效。合同有效期是2006年12月15日至2010年12月31日，之后协议已经作废，因此天逸财金公司的诉求没有事实和法律依据。同时，《战略合作协议书》约定天阳宏业公司负责面对客户的商务和项目实施工作，但合同履行期间，天逸财金公司擅自为华夏银行股份有限公司等客户提供项目实施服务，并以低于合同约定标准的价格向招商银行股份有限公司（以下简称招商银行）销售，违反了《战略合作协议书》的约定，天阳宏业公司现反诉要求法院判决确认天逸财金公司直接对华夏银行股份有限公司、包商银行股份有限公司（以下简称包商银行）、河北银行股份有限公司、中国民生银行股份有限公司、中国投资担保有限公司、天津渤海保理有限公司、中国光大银行开展商务和项目实施工作的行为违约；判决确认天逸财金公司以低于合同约定标准的价格向招商银行销售的行为违约；并要求天逸财金公司赔偿损失60万元。

天逸财金公司在一审中针对天阳宏业公司的反诉答辩称：天阳宏业公司的反诉事实和理由没有事实依据和法律依据，天阳宏业公司要求确认天逸财金公司违约的诉讼请求与本案诉讼没有直接的法律利害关系，也没有具体的诉讼请求，天逸财金公司无法判断其是否已过诉讼时效，且相关8家银行客户都是在协议有效期之外签约的，与本案无关，招商银行不属于华北地区，不受《战略合作协议书》约束，所以天逸财金公司不同意天阳宏业公司的反诉请求。

一审法院根据上述认证查明：2007年7月6日，天逸财金公司（甲方，时名天逸系统（武汉）有限公司，2010年12月31日变更为现名称）与天阳宏业公司（乙方）签订《战略合作协议书》，约定甲乙双方建立战略合作伙伴关系，共同为客户建设提供咨询、系统开发、系统维护等服务，甲方负责提供产品、业务支持和技术支持，乙方负责面对客户的商务和项目实施工作，甲方承诺乙方为甲方在中国华北地区金融行业的唯一合作伙伴，只通过乙方实施产品销售和项目实施等工作，甲方不直接也不通过第三方向华北区的金融客户销售产品和提供服务，乙方承诺在中国华北地区的金融客户中，将甲方视为保理业务系统的唯一供货商，视甲方产品为唯一推荐产品，甲方按照“附件1保理业务系统合作伙伴价格结算表”中的“天阳宏业结算价格”向乙方销售产品，双方按照该表中的“市场列表价”实施对外公开报价，甲方承诺与乙方的结算价格不高于与其他合作伙伴的结算价格，且不高于甲方直接销售给客户的价格，双方对产品的销售必须得到甲方的授权，协议有效期自2006年12月15日至2010年12月31日，协议到期后双方可以续签或签署新的合作协议，否则协议自动作废，协议有效期内甲乙双方均需严格遵守协议条款，任何一方若违反本协议任何条款均视为违约，并因此给另一方造成直接损失由违约方承担，且守约方有权终止合同，且不承担任何违约责任，乙方于双方终止合作之日起，三年内不得代理或制作或贩卖附件1所列之相关产品。《战略合作协议书》附件1为保理业务系统合作伙伴价格结算表，列明了产品内容、市场列表价和提供给天阳宏业公司的最低价格。

2008年5月4日，天阳宏业公司（乙方）与北京银行股份有限公司（甲方，以下简称北京银行）签订《供应链金融业务研发项目服务协议》，约定乙方为甲方提供服务的范围和内容：1、保理业务产品研发，帮助甲方完善保理业务管理规范、会计核算制度、业务操作流程、业务标准合同文本等内容，帮助甲方建立保理产品；2、仓单质押融资业务产品研发；3、形成一个供应链金融服务行业解决方案；4、以上项目的培训。合同价款为415 000元。

2009年9月14日，天阳宏业公司（供应商）与渤海银行股份有限公司（以下简称渤海银行）签订《软件许可协议》，约定的交付物包括：国内保理系统、国际出口发票融资系统、信保保理系统、订单融资系统、应收账款池融资系统及渤海银行保理系统应用程序（安装至渤海银行指定的软硬件环境中），协议价格169万元。庭审中，天阳宏业公司认可该项目的国内保理系统可以实现天逸财金公司国内保理业务模组的全部功能。

2010年8月11日，天阳宏业公司（乙方）与中国农业银行股份有限公司（甲方，以下简称农业银行）签订《中国农业银行应收账款融资系统软件项目采购合同》，约定甲方向乙方购买应收账款融资系统软件及服务，其中应收账款融资业务系统软件包括国内保理、国际进口保理、国际出口保理、信保保理、EDI Factoring.com接口与数据传输业务等模块，金额为184万元，客户化开发金额为342万元。

诉讼中，天逸财金公司提交了湖北省武汉市洪兴公证处出具的日期分别为2010年4月15日和2012年7月25日的公证书，公证书显示天阳宏业公司在其网站上对其向渤海银行、北京银行和农业银行完成的销售进行了宣传。

诉讼中，天阳宏业公司提交了北京市正阳公证处出具的日期为2013年5月30日的公证书，公证书显示天逸财金公司在其网站上对其与华夏银行股份有限公司等客户的合作项目进行了宣传，但根据公证书的内容不能确定相关项目的具体时间。同时，天逸财金公司提交了其与华夏银行股份有限公司、包商银行、河北银行股份有限公司、中国民生银行股份有限公司、中国投资担保有限公司、天津渤海保理有限公司、中国光大银行及招商银行签订的合同，其中除包商银行及招商银行之外的其他合同均签订于2011年1月1日之后，包商银行合同所约定的项目为小企业金融业务系统，招商银行合同所约定的项目为应收账款承购系统。天逸财金公司未提交招商银行合同的价款约定内容。

庭审中，天逸财金公司主张根据其利润水平和双方此前成功合作的案例，向每个银行客户销售的利润为200万元，故要求天阳宏业公司赔偿3个项目经济损失合计600万元，但天逸财金公司未申请对其产品利润水平进行会计审计鉴定，亦未申请对双方产品进行技术比对鉴定。

庭审中，经该院询问，天阳宏业公司未提交其向北京银行、渤海银行及农业银行提供或完成的软件产品，亦未说明其60万元反诉请求的具体计算方式。

另，天逸财金公司于2012年10月提起本案诉讼。

一审法院判决认定：天逸财金公司与天阳宏业公司签订的《战略合作协议书》反映了双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律的效力性强制性规定，应属有效。现有证据不能证实天逸财金公司与天阳宏业公司具有相关市场生产或销售环节的支配地位，双方之间的《战略合作协议书》属于正常的商业合作关系，类似于独家销售代理模式，不能确认其具有垄断协议性质，天阳宏业公司关于该协议部分条款无效的主张不能成立。天阳宏业公司就其所称《战略合作协议书》已由双方口头协商一致予以解除的主张，未向该院提供确实充分的证据，该院对此亦不予采信。

根据《战略合作协议书》的约定，在合作期间内天逸财金公司与天阳宏业公司共同为客户提供咨询、系统开发、系统维护等服务，其中天逸财金公司负责提供产品、业务支持和技术支持，天阳宏业公司负责面对客户的商务和项目实施工作，天阳宏业公司承诺在中国华北地区的金融客户中，将天逸财金公司视为保理业务系统的唯一供货商，视其产品为唯一推荐产品。可见，双方之间共同确立了天逸财金公司产品的唯一性原则，即天阳宏业公司在协议约定的期限内不得从除天逸财金公司之外的任何一方获得保理业务系统产品的供货，这里的“唯一供货商”应排除除天逸财金公司之外的任何一方，亦包括天阳宏业公司自身在内，即天阳宏业公司依约既不得向客户推荐、销售除天逸财金公司之外的他人的保理业务系统产品，亦不得向客户推荐、销售其自己研发生产的保理业务系统产品，否则如果天阳宏业公司向市场提供了自己的保理业务系统产品或业务技术支持，即违反了《战略合作协议书》所确定的天逸财金公司为“唯一供货商”及双方职责分工的约定，破坏了天逸财金公司产品的唯一性原则。天阳宏业公司关于其可以向客户销售自身产品的主张与合同约定不符，不能成立。同时“为客户提供咨询、系统开发、系统维护等服务”亦属于双方合作范围。鉴此，无论最终客户是否愿意选用天逸财金公司产品，亦无论天阳宏业公司的产品是否基于自主研发，只要天阳宏业公司在约定期限内向华北区金融客户推荐或销售与《战略合作协议书》附件1保理业务系统合作伙伴结算价格表中所涵盖的产品与服务功能相同的自身产品与服务，即属于违反协议的违约行为。

本案中，在《战略合作协议书》届满之前，天阳宏业公司以自己的名义先后与属于华北区的北京银行、渤海银行、农业银行订立合同开展合作，其中，北京银行项目涉及保理业务产品的研发与培训服务，渤海银行项目涉及交付国内保理系统软件产品，农业银行应收账款融资业务系统软件包括国内保理、国际保理、信保融资等模块。由于天阳宏业公司未向该院提供其实际完成的上述产品，该院不能通过技术鉴定的方式确认双方产品的具体差异，而通过产品名称可以判断双方产品功能趋同。同时在庭审中，天阳宏业公司亦认可在渤海银行和农业银行项目洽商过程中曾同时向客户演示推荐天逸财金公司产品，认可渤海银行项目的国内保理系统可以实现天逸财金公司国内保理业务模组的全部功能，即认可天阳宏业公司产品对天逸财金公司产品具有可替代性。可见，天阳宏业公司确曾向华北区金融客户销售与《战略合作协议书》附件1保理业务系统合作伙伴结算价格表中所涵盖的产品与服务功能相同的自身产品与服务，其行为已属违约。天逸财金公司要求天阳宏业公司承担违约赔偿责任的诉讼请求，证据确实充分，该院予以支持。关于天阳宏业公司提出的诉讼时效抗辩，天逸财金公司确已在2010年4月公证过程中知悉北京银行、渤海银行项目，但仅根据公证书所显示的网页信息尚不能确定天阳宏业公司上述项目合同的具体内容，且直至本案诉讼过程中天阳宏业公司亦未提交其产品，故不能认定天逸财金公司已确定知悉天阳宏业公司的具体违约行为。本案《战略合作协议书》系于2010年12月31日届满，天逸财金公司在协议期限届满后对天阳宏业公司在合同期限内的多项违约行为一并提起诉讼并无不当，天逸财金公司提起本案诉讼距合同期限届满之日不足2年，未超过法定诉讼时效期间，故对天阳宏业公司提出的时效抗辩，该院不予采纳。

诉讼中，天阳宏业公司虽主张北京银行、渤海银行、农业银行均拒绝选用天逸财金公司产品，但就此未向该院提供确实充分的证据，对其该项主张该院不予采信。鉴于《战略合作协议书》中未对违约责任的具体计算方式作出约定，而天阳宏业公司的违约行为导致天逸财金公司丧失了相应的商业机会，故天阳宏业公司依法应对天逸财金公司的预期利润损失承担赔偿责任，该项预期利润损失应等同于天阳宏业公司在对外销售前依约向天逸财金公司采购相同合同产品时天逸财金公司可以取得的正常利润。双方已约定天逸财金公司向天阳宏业公司供货的结算价格标准，故天阳宏业公司对该项预期利润损失在签约时应当有所预见。由于天阳宏业公司并未提供其实际销售的产品，天逸财金公司亦未申请进行相关鉴定，故该院仅在结合天阳宏业公司具体合同内容的基础上对其产品与《战略合作协议书》附件1保理业务系统合作伙伴结算价格表中产品的对应关系进行确认。关于北京银行项目，天阳宏业公司服务的范围和内容包括保理业务产品研发、仓单质押融资业务产品研发、形成一个供应链金融服务行业解决方案及培训，价款415 000元，该院推定其对应保理业务系统合作伙伴结算价格表中的专业顾问咨询类别“业务咨询+业务建制”内容及专业培训类别，协议约定针对城市商业银行客户的结算价格合计为429 000元，由于此部分服务方式为劳务服务，该院酌情确定其利润率为15％，天阳宏业公司应赔偿天逸财金公司利润损失64 350元。关于渤海银行项目，约定的交付物包括：国内保理系统、国际出口发票融资系统、信保保理系统、订单融资系统、应收账款池融资系统及渤海银行保理系统应用程序（安装至渤海银行指定的软硬件环境中），价款169万元，该院推定其对应保理业务系统合作伙伴结算价格表中保理业务模块国内保理业务模组和国际出口保理业务模组，协议约定针对股份制商业银行客户的结算价格合计为180万元，此部分产品为软件产品，天逸财金公司未申请对其利润率进行审计鉴定，该院综合考虑天逸财金公司产品能否成功销售的风险因素，酌情确定其利润率为30％，该院确定天阳宏业公司应赔偿天逸财金公司利润损失54万元。关于农业银行项目，约定产品为应收账款融资系统软件及服务，其中应收账款融资业务系统软件包括国内保理、国际进口保理、国际出口保理、信保保理、EDI Factoring.com接口与数据传输业务等模块，金额为184万元，客户化开发金额为342万元。该院推定其对应保理业务系统合作伙伴结算价格表中保理业务模块国内保理业务模组、国际进口保理业务模组、国际出口保理业务模组、EDI Factoring.com模组及等值客户化开发服务（采用Labor报价方式计价），其中保理业务模块产品针对大型银行客户的结算价格合计为330万元，该院综合考虑天逸财金公司产品能否成功销售的风险因素，酌情确定其利润率为30％；客户化开发服务结算价格342万元，该院酌情确定其利润率为15％；综合确定天阳宏业公司应赔偿天逸财金公司该项目利润损失合计1 503 000元。对于天逸财金公司过高部分的诉讼请求，该院不予支持。由于天逸财金公司未向该院举证证明其曾向天阳宏业公司交付银行保理系统软件，亦未证明天阳宏业公司正在使用天逸财金公司生产的该软件，故天逸财金公司要求天阳宏业公司停止使用银行保理系统软件的诉讼请求证据不足，该院不予支持。

关于反诉部分，天阳宏业公司要求确认天逸财金公司对华夏银行股份有限公司、包商银行、河北银行股份有限公司、中国民生银行股份有限公司、中国投资担保有限公司、天津渤海保理有限公司、中国光大银行开展的商务和项目实施工作属于违约，但天阳宏业公司就此提交的公证书不能证实天逸财金公司上述项目的具体发生时间，而天逸财金公司所提交的相应合同中除包商银行之外的其他合同均签订于2011年1月1日之后，包商银行合同所约定的项目为小企业金融业务系统，故天逸财金公司亦未自认其存在违约，天阳宏业公司此项诉讼请求缺乏事实依据，该院不予支持。天阳宏业公司另要求确认天逸财金公司以低于合同约定标准的价格向招商银行销售的行为违约，天逸财金公司在《战略合作协议书》中承诺与天阳宏业公司的结算价格不高于天逸财金公司直接销售给客户的价格，此处并未限定客户的地域范围，因此天逸财金公司关于招商银行不属于华北地区而不属协议约束范围的主张不能成立。天逸财金公司承认存在招商银行项目，但其提交的该项目合同内容并不完整，缺乏价款信息，由于天逸财金公司持有相关证据而未向该院提交，该院依法推定天阳宏业公司的相关主张成立，对其该项诉讼请求该院予以支持。庭审中，经该院询问，天阳宏业公司亦无法说明其因天逸财金公司上述违约行为所受到的实际损失，故对天阳宏业公司要求天逸财金公司赔偿损失60万元的反诉请求，该院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决：1、天阳宏业公司赔偿天逸财金公司经济损失2 107 350元，于判决生效后10日内付清；2、确认天逸财金公司以低于合同约定标准的价格向招商银行销售的行为违约；3、驳回天逸财金公司的其他诉讼请求；4、驳回天阳宏业公司的其他反诉请求。

天阳宏业公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审程序违法。本案双方当事人争议巨大，几乎全部案件事实双方都存在重大分歧，天阳宏业公司还就天逸财金公司违约提起反诉，一审法院受理并决定合并审理。显然，本案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定的“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”，不应当适用简易程序审理。但一审法院未依法裁定转为普通程序，属于“严重违反法定程序”的情形。二、一审认定天阳宏业公司违约缺乏事实及法律依据。双方在《战略合作协议书》中约定的战略合作内容仅限定在天逸财金公司依法持有的“保理业务系统产品”范围内，但一审判决认定违约事实的理由扩大了协议中关于“产品”及“产品唯一性”的界定范围，将本不属于合同限定的“保理产品”范围内的“软件作品著作权”、“咨询服务”及“其他供应链金融产品”等都混淆为“保理产品”。1、天阳宏业公司并不持有相关“保理产品”，只是享有某些“保理业务系统”的计算机软件作品的著作权，软件作品著作权本身不具有产品属性，不能称其为“软件产品”，故天阳宏业公司无产品可销售，客观上无销售自己“保理产品”的可能。2、天阳宏业公司与北京银行签订的协议只是单纯的金融系统业务咨询服务，并不向银行交付任何系统产品，与《战略合作协议书》约定的产品无任何关联，不构成违约。3、天阳宏业公司与渤海银行以及农业银行签订的协议均系天阳宏业公司接受银行委托，运用自有的软件作品著作权为银行研发特定的金融服务业务系统的技术开发合同，并非是销售既有的“保理产品”，不构成违约。4、根据《战略合作协议书》第2.9条的约定，在天逸财金公司未能履行价格支持义务时，天阳宏业公司有权中止“产品唯一性承诺”。假定天阳宏业公司在与银行的合作过程中有销售《战略合作协议书》中约定的“保理产品”的行为，也不构成违约，而是行使合同赋予天阳宏业公司的履行抗辩权。天逸财金公司与招商银行签约的产品价格低于《战略合作协议书》中的结算价格，已构成违约，并被一审判决确认，天阳宏业公司依据合同约定有权拒绝天逸财金公司的履行要求。三、天逸财金公司未就其主张的损失部分提供有效证据，其损失请求不应予以支持。天阳宏业公司无违约行为，假定天阳宏业公司有违约行为，天逸财金公司的损失请求依然不应予以支持：《战略合作协议书》第6.3条明确约定违约方只承担给另一方造成的“直接损失”，而天阳宏业公司与相关银行的合作并不会给天逸财金公司造成直接经济损失。天逸财金公司以其产品销售合理利润作为主张直接损失的理由，但却未向法院提交任何证明其合理利润的证据。在一审法院释明其可以申请利润审计时，天逸财金公司拒绝申请。在此情况下，一审法院不应随意酌定天逸财金公司的利润损失。四、天逸财金公司与包商银行签约行为应当认定为违约，天阳宏业公司的反诉损失请求应当获得支持。1、天逸财金公司与包商银行签订的《包商银行股份有限公司信息技术专业软件研发及服务合同》附录页中已载明：“本项目主要内容为：根据银行小企业金融业务的现状与远景规划，由天逸公司研发或客户化改造包含小企业信贷系统、保理业务系统（含国内保理、国际保理）、供应链融资业务系统、货押融资业务系统等共四个软件产品的小企业金融业务系统” ，显然包含了《战略合作协议书》中约定的“保理产品”，天逸财金公司的行为当然构成违约。2、天逸财金公司的违约行为给天阳宏业公司造成了客观损失。根据天逸财金公司销售给相关银行的保理产品，比照《战略合作协议书》附件1中列明的价格，其中任何一项产品按约定天阳宏业公司可取得的差价收入都高于60万元。而且天阳宏业公司所取得的差价收入就是合理利润，合理利润的额度是明确具体的，天阳宏业公司据此主张60万元损失是合理的。一审中，天阳宏业公司已在法庭辩论阶段明确表述了上述损失主张的依据，但一审判决却称天阳宏业公司“无法说明”受到的实际损失，并据此驳回天阳宏业公司的损失请求。而天逸财金公司就其损失请求的依据更是完全无法说明，且未举出任何有效证据，却可以得到原判酌定并支持。上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回天逸财金公司的全部诉讼请求；2、依法确认天逸财金公司与包商银行签订合同的行为违约，并判决天逸财金公司赔偿天阳宏业公司损失60万元。一、二审诉讼费用均由天逸财金公司承担。

在诉讼过程中，天阳宏业公司补充如下意见：一、根据天阳宏业公司与北京银行签订的协议，天阳宏业公司根据北京银行的业务需要帮助其完善业务管理规范、会计核算制度、业务操作流程、业务标准合同文本等内容，对于“产出物”的描述也明确为银行设计完善《保理业务说明》、《保理业务合同规范》、《保理业务操作流程》、《保理业务会计核算制度》、《保理业务标准合同》等文案材料，不涉及保理产品的销售和维护，不违反《战略合作协议书》中关于“产品唯一性”的约定，是单纯的前期咨询服务。《战略合作协议书》对于前期的市场拓展与咨询服务并无禁止性限制，并不能排除天阳宏业公司运用市场优势进行前期咨询服务的权利，否则将无法开拓市场。并且，前期咨询服务项目并不属于强制要求必须由双方共同进行或必须经天逸财金公司同意方能进行的范畴。根据双方补充协议的约定，咨询服务充其量只是作为人力资源投入部分，与“产品”不同，不受“唯一性”限制，人力资源投入部分双方是可以各自实施的，不要求共同实施或经对方同意后实施，任何一方只有在对方提出申请的情况下才可能参与到对方人力资源部投入部分的合作中，明显有别于《战略合作协议书》中关于产品销售必须得到天逸财金公司授权的强制性约定。二、一审法院采用重新立号继续审理的方式规避本应适用普通程序审理本案。本案一审最初立案是在2013年1月，案号是（2013）海民初字第8217号，天阳宏业公司提出管辖权异议后，一审法院裁定将本案移送至北京市朝阳区人民法院审理，后天逸财金公司上诉，北京市第一中级人民法院作出二审裁定，裁定本案仍由海淀法院审理。但一审法院并未按正常程序继续审理本案，而是在7月17日重新立号审理，承办人未变，并在10月17日审结。一审法院为规避普通程序，将同一案件分成两案审理，程序违法。

天逸财金公司服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其针对天阳宏业公司的上诉理由答辩称：第一，一审判决程序合法，双方均承认合同，争议不大。第二，一审判决认定事实清楚，证据充分，天阳宏业公司违反合同约定销售产品。第三，一审判决适用法律正确。第四，天逸财金公司不构成违约，没有低价销售产品。并且，天阳宏业公司的反诉请求缺乏依据。虽然天逸财金公司的诉讼请求未被全部支持，但出于给对方一个警告的目的，故同意一审判决，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

天阳宏业公司向本院提交以下新的证据予以证明：天阳宏业公司与北京银行于2008年5月4日签订的《北京银行供应链金融业务研发（一期）服务方案》（《供应链金融业务研发项目服务协议》的附件），用以证明其向北京银行提供服务的内容。天逸财金公司认可该证据的真实性，但不认可证明目的。本院经审查认为，因天逸财金公司对于该份证据的真实性不持异议，且与本案事实具有关联性，故本院予以采信。

本院二审期间依法补充查明以下事实：

天逸财金公司与天阳宏业公司在《战略合作协议书》中约定，天逸财金公司承诺与天阳宏业公司的结算价格不高于与其他合作伙伴的结算价格，且不高于天逸财金公司在中国境内直接销售给客户的价格。出于双方共同开拓市场的考虑，在必要情况下，天阳宏业公司可以向天逸财金公司申请特殊价格优惠，由天逸财金公司批准。同时，协议附件1为保理业务系统合作伙伴价格结算表，区分了保理业务模块、客户化开发、专业顾问咨询和专业培训四大类别，并针对不同的保理业务模块列明了产品内容、市场列表价和提供给天阳宏业公司的最低价格，并根据所适用银行的不同（分为中、农、工、建等大型银行、城市商业银行及外资银行、股份制银行3类）设定不同的价格（详见本判决书附件）。

2008年5月4日，天阳宏业公司与北京银行签订《供应链金融业务研发项目服务协议》，约定天阳宏业公司为北京银行的供应链金融产品研发工作提供服务，提供的服务范围和内容如下：1.保理业务产品研发，根据北京银行的业务需要帮助其完善保理业务管理规范、会计核算制度、业务操作流程、业务标准合同文本等内容，帮助北京银行建立保理产品；2.仓单质押融资业务产品研发，根据北京银行的业务需要帮助其建立仓单质押融资业务管理规范、会计核算制度、业务操作流程、业务标准合同文本等内容，帮助北京银行建立现货质押融资产品；3.形成一个供应链金融服务行业解决方案，帮助北京银行结合神州数码等企业的实际贸易和经营情况，制定一个符合北京银行自身业务需要的供应链金融行业解决方案；4.保理、仓单质押和供应链行业解决方案的培训。在该协议附件《北京银行供应链金融业务研发（一期）服务方案》中，约定产品设计的主要产出物包括《北京银行保理业务说明》、《北京银行保理业务管理规范》、《北京银行保理业务操作流程》、《北京银行保理业务会计核算制度》、《北京银行保理业务标准合同》等；约定的主要服务与工作内容包括尽职调查、业务设计、规范编制、确定规范、形成产品（形成具体的金融产品）、产品与操作培训以及大客户陪访。

2008年7月21日，天阳宏业公司（甲方）与天逸财金公司（乙方）又签订《战略合作协议补充协议之产品与劳务结算》（以下简称《补充协议》），约定：双方需要结算的产品主要是指双方互从对方采购的出让方具有知识产权的软件产品；双方需要结算的人力资源投入的范围主要是指在双方各自实施的系统建设项目与技术开发过程中所发生的人力资源投入，主要包括以下几个方面：1.在天阳宏业公司签署协议的项目实施中，天阳宏业公司向天逸财金公司申请并获得人力资源支持时，天阳宏业公司需按照实际获得的人力资源支持向天逸财金公司支付人力资源劳务费用；2. 在天逸财金公司签署协议的项目实施中，天逸财金公司向天阳宏业公司申请并获得人力资源支持时，天逸财金公司需按照实际获得的人力资源支持向天阳宏业公司支付人力资源劳务费用；3.在双方的产品开发过程中，由产品的知识产权归属方向另一方支付相应的人力资源劳务费用；5.因天逸财金公司产品销售所产生的人力资源劳务内容，天阳宏业公司承诺从天逸财金采购相应的人力资源。

2009年1月24日，天逸财金公司与招商银行签订《产品采购及服务合同（招商银行保理业务系统项目）》，约定天逸财金公司向招商银行提供保理系统及相关服务。在合同附件《保理项目报价书》中，载明国际出口保理业务模块、国际进口保理业务模块、国内保理业务模块、EDI Factoring.com模块、融资池功能模块、行内双保理业务模块、离岸保理业务模块、提供网络银行解决方案，合计折扣金额为60万元；供应链＋全功能金流业务模块的折扣金额为30万元。

2010年12月28日，天逸财金公司与包商银行签订《信息技术专业软件研发及服务合同（包商银行小企业金融业务系统项目）》，约定根据银行小企业金融业务的现状与远景规划，由天逸财金公司研发或客户化改造包含小企业信贷系统、保理业务系统（含国内保理、国际保理）、供应链融资业务系统、货押融资业务系统等共4个软件产品的小企业金融业务系统，并提供相应的软件推广、培训及其他服务。鉴于项目的特殊情况，本项目的项目时间表进度安排完全是针对小企业信贷系统而拟定的，在该系统投产之后，天逸财金公司承诺会按照研发小企业信贷系统的流程与方式继续提供其他3个软件产品的客户化改造以及相应的推广、培训、维护及其他服务，作为待履行的合同的一部分，不再额外收取任何费用。在项目时间表中显示，天逸财金公司自2009年11月23日开始设计方案；该项目采取了各方面的费用按一次性采购、一揽子总报价的方式，合同总金额为198万元。

在本院二审审理过程中，本院根据天阳宏业公司的申请前往北京银行调查核实相关情况。北京银行称，《供应链金融业务研发项目服务协议》约定的保理业务产品、仓单质押融资产品以及供应链金融服务行业解决方案，均指规程等书面材料，不包括软件和操作系统。保理业务开展的初期，北京银行一直都采用手工操作的方式开展业务。大概3年后，因保理业务量增加，导致手工操作风险加大，所以又找天阳宏业公司开发了电子操作系统，但在签订《供应链金融业务研发项目服务协议》时并未确定之后是否开发电子操作系统。

另查，根据天阳宏业公司提供的《计算机软件著作权登记证书》、转让协议等显示，天阳宏业公司在2006年5月首次发表“天阳宏业保理业务系统V1.0”，在2008年2月首次发表“天阳宏业保理业务系统V2.0”。

另，关于供应链融资的内容，双方理解并不一致，天逸财金公司认为供应链融资包含了订单融资、应收账款融资、预付款融资等融资形式。此外，根据一审庭审笔录记载，天阳宏业公司在法庭辩论阶段曾提出“我们损失的计算方式根据产品的列表问题市场价减去对我们出售的价格剩下的均是我们的利润损失，但是本案考虑双方合作我方只要求60万元的损失”。

在本院二审审理过程中，双方当事人均提出了和解意愿并申请法院进行调解，同时还协商确定了继续调解的期限，但最终未能达成一致的调解意见。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，还有当事人在二审期间的陈述在案佐证。

本院认为：天逸财金公司与天阳宏业公司签订的《战略合作协议书》和《补充协议》，均系当事人的真实意思表示，未悖我国法律法规的强制性规定，应属有效，双方均应依约履行。现通观本案，双方是否存在违约行为以及违约责任的负担，系当事人的争议焦点问题。

一、双方是否存在违约行为

根据双方在《战略合作协议书》中的约定，天逸财金公司承诺天阳宏业公司为其在中国华北地区金融行业的唯一合作伙伴，不直接也不通过第三方向华北区的金融客户销售产品和提供服务，并承诺其与天阳宏业公司的结算价格不高于天逸财金公司在中国境内直接销售给客户的价格；天阳宏业公司承诺在中国华北地区的金融客户中，将天逸财金公司视为保理业务系统的唯一供货商，视其产品为唯一推荐产品。

关于天逸财金公司，首先，针对其与招商银行的签约行为，天逸财金公司在《战略合作协议书》中作出的最低价格承诺，并未限定客户的地域范围。并且，在天逸财金公司承诺不直接向华北地区的客户销售产品的语境下，其再承诺给天阳宏业公司的结算价不高于境内直接销售价格，此处的销售行为显然不限于华北地区。而根据天逸财金公司与招商银行签订的合同内容显示，其以低于《战略合作协议书》中约定标准的价格向招商银行销售产品，该行为已构成违约。其次，针对天逸财金公司与包商银行的签约行为，虽然协议名称为“小企业金融业务系统项目”，但在协议内容中包含了保理业务系统；虽然在签约时约定了保理业务系统属于待履行的内容，协议亦明确约定“各方面的费用按一次性采购、一揽子报总价的方式”，针对保理业务系统等“不再额外收取任何费用”；并且，从项目时间表来看，天逸财金公司早在2009年11月即已针对该项目开展设计方案等工作，故天逸财金公司与包商银行的签约行为亦构成违约。

关于天阳宏业公司，首先，针对其与北京银行的签约行为，根据《战略合作协议书》，天阳宏业公司的唯一性承诺所指向的对象为“产品”，而双方已在《补充协议》中对“产品”作出了明确的界定，即软件产品，并不包含服务。并且，从《战略合作协议书》的约定来看，天逸财金公司的唯一性承诺指向的是“产品”和“服务”，而天阳宏业公司的唯一性承诺指向的仅为“产品”，承诺内容的不同也印证了天阳宏业公司唯一性承诺的范围仅针对软件产品，而不含服务。通过天阳宏业公司与北京银行签订的合同内容以及本院调查核实的情况，可以认定天阳宏业公司向北京银行提供的服务内容并不包含软件产品，故不受唯一性承诺的约束，天阳宏业公司与北京银行的签约行为不构成违约。其次，针对天阳宏业公司与渤海银行和农业银行的签约行为，从合同内容上看，涉及销售与保理业务相关的软件产品，且在《战略合作协议书》约定的期限内，故应认定天阳宏业公司与渤海银行和农业银行的签约行为构成违约。

根据上述履行情况，天逸财金公司与招商银行签约的时间为2009年1月，而天阳宏业公司与渤海银行、农业银行签约的时间分别为2009年9月和2010年8月。从时间上看，天逸财金公司违约在先，但天阳宏业公司并未举证证明其曾就天逸财金公司的违约行为依约要求享受相应的价格优惠，亦未证明其于2009年9月同渤海银行签约的行为，系在适当行使抗辩权。在此情况下，应认定天逸财金公司与天阳宏业公司均存在违约行为，并有权依约要求对方承担相应的违约责任。

二、关于违约责任的负担

根据双方在《战略合作协议书》中的约定，任何一方违反协议任何条款均视为违约，并因此给另一方造成直接损失由违约方承担。

1.关于天阳宏业公司的违约责任

因天逸财金公司与天阳宏业公司并未约定违约责任的具体计算方式，而天阳宏业公司向渤海银行和农业银行销售产品的行为导致天逸财金公司丧失了相应的商业机会，故天阳宏业公司依法应对天逸财金公司的预期利润损失承担赔偿责任。在损失数额的计算上，根据协议约定，违约方赔偿的是“直接损失”，应理解为天阳宏业公司在对外销售前向天逸财金公司采购产品时天逸财金公司可以取得的正常利润。从天逸财金公司向招商银行的销售情况来看，其向招商银行销售的包括国际出口保理业务模块、国际进口保理业务模块、国内保理业务模块、EDI Factoring.com、融资池功能模块、行内双保理业务模块等在内的产品折扣价格共计60万元，远远低于《战略合作协议书》中约定的结算价格。而天逸财金公司已在《战略合作协议书》中作出了最低价格承诺，即天阳宏业公司的结算价不应高于天逸财金公司向招商银行的售价。因此，天逸财金公司通过向招商银行销售产品的上述行为表明，其已认可所提供的产品的实际结算价格要大大低于《战略合作协议书》附件中所列明的结算价，亦不应以附件中的结算价作为计算天逸财金公司利润的比照标准。在此情况下，一审法院以《战略合作协议书》附件中约定的结算价格为标准，计算天逸财金公司的损失不当。鉴于招商银行项目系天逸财金公司的主动销售行为，且从项目的履行时间、内容来看，均与本案所涉项目具有可比性，故本院酌定以天逸财金公司向招商银行的销售价格作为计算赔偿数额的比照标准。

在天逸财金公司损失数额的计算方面，关于农业银行项目，根据天阳宏业公司与农业银行签订的合同显示，销售的软件产品包含国内保理、国际进口保理、国际出口保理、信保保理、EDI Factoring.com接口与数据传输业务等模块，金额为184万元，客户化开发金额为342万元。第一，对于其中的国内保理、国际进口保理、国际出口保理、EDI Factoring.com接口与数据传输业务等模块以及客户化开发部分，与《战略合作协议书》中的模块名称相对应，本院推定对应国内保理业务模组、国际进口保理业务模组、国际出口保理业务模组、EDI Factoring.com模组及等值客户化开发服务，属于天逸财金公司的损失范畴。对于信保保理模块，天逸财金公司认为属于客户化开发的范畴，但其就此并未提供充分证据证明，且从产品名称上与《战略合作协议书》并不吻合，故本院对其就该部分产品要求天阳宏业公司赔偿的主张不予支持。第二，比照天逸财金公司向招商银行的销售价格，包括国际出口保理、国际进口保理、国内保理、EDI Factoring.com在内（还包括融资池功能模块、行内双保理业务模块、离岸保理业务模块、提供网络银行解决方案等）在内的折扣价合计为60万元。上述项目涵盖了天阳宏业公司向农业银行销售的国内保理、国际进口保理、国际出口保理、EDI Factoring.com接口与数据传输业务等模块，故针对农业银行项目，天逸财金公司的损失，本院酌定按照60万元作为计算基数。对于客户化开发部分，根据双方在《补充协议》中约定，双方在实施系统建设项目与技术开发过程中均可能发生人力资源投入,均可提供客户化开发服务，并需按实际获得的人力资源支持向对方结算劳务费用，故本院酌定按照342万元结算价格的50％作为计算基数。第三，根据《战略合作协议书》，农业银行与招商银行属于不同类别的银行，上述几项模组在大型银行的结算价为330万元，在股份制商业银行的结算价为272万元，两者的比率为1.213。综上，本院按照一审法院确定的30％和15％的利润率，酌定天逸财金公司针对农业银行项目产品部分的损失数额的计算公式为60万元×30％×1.213＝218 340元，对于客户化开发部分的损失计算公式及数额为342万元×15％×50％＝256 500元，两项合计为474 840元。

关于渤海银行项目，根据天阳宏业公司与渤海银行签订的合同显示，项目包括了国内保理系统、国际出口发票融资系统、信保保理系统、订单融资系统、应收账款池融资系统及渤海银行保理系统应用程序。第一，对于其中的国内保理系统、国际出口发票融资系统及渤海银行保理系统应用程序，与《战略合作协议书》中的模块名称相对应，一审法院推定对应国内保理业务模组和国际出口保理业务模组，并无不当。根据天逸财金公司对招商银行的销售价格，其折扣价格在60万元以内，故本院酌定按照60万元为计算基数。第二，对于其中的订单融资系统，根据天逸财金公司的意见，供应链融资包含了订单融资、应收账款融资、预付款融资等融资形式，订单融资系统属于《战略合作协议书》中供应链＋全功能金流业务模块的一部分。根据天逸财金公司对招商银行的销售价格，其折扣价格为30万元，故本院酌定按照30万元的三分之一作为计算基数。第三，对于其中的信保保理系统和应收账款池融资系统，天逸财金公司认为属于客户化开发的范畴，但其就此并未提供充分证据证明，且从产品名称上与《战略合作协议书》并不吻合，故本院对其就该部分产品要求天阳宏业公司赔偿的主张不予支持。综上，本院按照一审法院确定的30％的利润率，酌定天逸财金公司针对渤海银行项目的损失计算公式及数额为（60万元＋30万元×1/3）×30％＝21万元。

2.关于天逸财金公司的违约责任以及天阳宏业公司的反诉请求

虽然本院认定天逸财金公司向招商银行和包商银行销售产品的行为构成违约，但天阳宏业公司若据此向天逸财金公司索赔，还需进一步举证证明其因此而遭受损失。而根据天阳宏业公司的现有证据，并不足以证明其曾向招商银行或包商银行推销过涉案产品，或者存在因天逸财金公司低价销售产品导致其丧失商业机会的事实，故天阳宏业公司应就此承担相应的不利后果。一审法院据此驳回天阳宏业公司要求天逸财金公司赔偿损失60万元的反诉请求，并无不当。但针对天逸财金公司向包商银行销售产品的行为性质，一审法院认定不当，本院对此予以纠正。关于天阳宏业公司提出的一审法院在管辖裁定生效后采用重新立号方式进行审理的上诉理由，本院认为，因一审法院采取重新立号的方式并未影响天阳宏业公司在本案中的程序和实体权利的有效行使，亦未影响本案的公正处理，故本院对于天阳宏业公司的该项上诉理由，不予支持。

综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第20598号民事判决；

二、北京天阳宏业软件技术有限公司于本判决生效后十日内赔偿天逸财金科技服务（武汉）有限公司经济损失六十八万四千八百四十元；

三、确认天逸财金科技服务（武汉）有限公司向招商银行股份有限公司、包商银行股份有限公司销售的行为构成违约；

四、驳回天逸财金科技服务（武汉）有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回北京天阳宏业软件技术有限公司的其他反诉请求。

如果北京天阳宏业软件技术有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费二万六千九百元，由天逸财金科技服务（武汉）有限公司负担二万三千八百三十元（已交纳），由北京天阳宏业软件技术有限公司负担三千零七十元（于本判决生效后七日内交纳）；一审反诉案件受理费四千九百元，由北京天阳宏业软件技术有限公司负担（已交纳）。

二审案件受理费二万八千五百五十九元，由天逸财金科技服务（武汉）有限公司负担二万零九百五十九元（于本判决生效后七日内交纳），由北京天阳宏业软件技术有限公司负担七千六百元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审  判  长    邹 明 宇
审  判  员    黄 占 山
代理审判员    刘    婷

二○一四年八月二十二日

书  记  员    陈 靖 忠
书  记  员    王昕李妍