王海彬、**等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省舟山市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙09民终557号 上诉人（原审原告）：王海彬，男，1971年2月20日出生，汉族，住安徽省阜阳市。 委托诉讼代理人：***，舟山市定海区海山法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：**，男，1988年12月30日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 委托诉讼代理人：***，浙江泽大（自贸区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江泽大（自贸区）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江新润建设有限公司，住所地浙江省舟山市普陀区展茅街***路1号2幢301室。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，男，系公司员工。 上诉人王海彬、上诉人**因与被上诉人浙江新润建设有限公司（以下简称新润公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省舟山市普陀区人民法院（2021）浙0903民初1219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王海彬上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉请；一、二审诉讼费由**、新润公司负担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，责任主体认定不当。1．根据民法典有关时间效力的规定，本案发生于民法典施行前，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，新润公司和**应当承担连带赔偿责任。2．即使不适用上述司法解释，**和新润公司对王海彬的人身损害亦构成共同侵权，依据民法典第一千一百六十八条规定，也应承担连带责任。3．依据《保障农民工工资支付条例》第十九条、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，新润公司将案涉工程分包给没有资质的**，也要承担连带责任。二、一审法院关于各方的赔偿责任比例的认定不合理。其已经尽到合理的注意义务，主要责任在于**作为劳务活动的组织者和管理者，没有提供安全防护设备、未能排除安全隐患。 **辩称，1．其与王海彬系“清包”关系，王海彬应当自行承担责任。2．本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，新润公司应当承担连带责任。3．责任比例方面，王海彬在一审审理过程中也承认自己存在重大过错，应当承担更大的责任。 新润公司辩称，1．其以“重包”方式发包给**，相关责任应当由**承担。2．据其了解，**以“清包”方式发包给王海彬及其合伙人，王海彬自己要承担责任。3．《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款适用的前提是雇员的人身损害因安全生产事故所致，需要行政主管部门认定该事故构成安全责任事故，但本案王海彬受伤事故未被认定为安全事故，故本案不适用该条规定，请求二审法院维持一审判决。 **上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王海彬的一审全部诉请。事实和理由：一、其与王海彬构成劳务关系的证据不足。1．王海彬在一审中出具《证明》的工友身份不明，证据资格难以认定。即使《证明》属实，该证明内容也无法证实双方系雇主雇员关系。2．微信截图不能作为双方构成劳务关系的证据。微信截图的款项系双方另案工程的结算，与本案无关。因此，根据民事诉讼举证规则，王海彬未能举证证明其与**构成劳务关系。二、**与王海彬系“清包”关系，王海彬应当自行承担责任。其从新润公司分包工程后，在提供相关工具后，将部分劳务作业以“清包”形式分包给王海彬及其合伙人。2020年7月26日，其将15000**包费转账给案外人（王海彬的合伙人***），除此之外**并未直接向其他人发放工资，这与“清包”关系可以相互印证，再次说明双方并非劳务关系。三、王海彬未能听从现场安全员的指挥，在本案事故中具有重大责任，应当承担更大的赔偿责任。四、新润公司应当承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，发包人应当在欠付范围内向实际施工人支付工程款，现新润公司认可尚欠付**工程款，故新润公司应当在欠付工程款范围内对王海彬承担责任。 王海彬辩称，1．双方之间系雇佣关系，并不存在“清包”关系。2．自己已尽到合理注意义务，赔偿责任更小。3．新润公司违法转包，应当承担连带责任。 新润公司辩称，1．《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款适用的前提是雇员的人身损害因安全生产事故所致，但本案王海彬受伤事故未被认定为安全事故，故本案不适用该条规定。2．根据《浙江省高级人民法院民一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）第一条的规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用人员请求……。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。”王海彬一审诉讼的请求权基础是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，这与上述参照工伤的规定系两个不同的请求权基础，鉴于该司法解释无法得到支持，亦不能在二审中以其他请求权基础进行主张，否则构成违法审判，故请求二审法院维持一审判决。 王海彬向一审法院起诉请求：1．判令**向其支付医药费11849.69元、住院伙食补助费4700（住院47天）元；2．判令**按伤残鉴定结论向其支付营养费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金；3．新润公司对上述款项承担连带赔偿责任；4．案件诉讼费、鉴定费由**承担。 一审法院查明：新润公司承建东港莲丰公寓旧城改造项目工程，经常承包架子搭设工程的**，从新润公司处分包了该项目架子搭设工程。2020年4月10日起，王海彬受雇于**在莲丰公寓项目工地做架子工，劳动报酬由**发放。2020年4月20日，王海彬在工地车上卸毛竹片时，由于毛竹片滑动，从车上跳下受伤。事故发生后，在场工友送到普陀区人民医院检查，随后转入舟山医院治疗。王海彬被诊断为右侧跟骨粉碎性骨折并进行了骨折内固定术治疗，后于2020年5月20日出院。后王海彬继续在舟山医院住院治疗并于2020年5月25日出院。2020年12月7日，王海彬因拆除骨折内固定需要再次住院，后于2020年12月19日出院。王海彬共花费医疗费42869.32元，其中大部分由**通过多种形式支付。经王海彬申请，法院委***天童司法鉴定中心对王海彬伤残等级及“三期”进行鉴定，鉴定结论为：王海彬致残程度等级为十级，误工期为180日，护理期和营养期均为90日。 一审法院认为，一、关于责任主体问题。因架子搭设工程由**专门分包，王海彬是受**雇佣，与**建立劳务关系，所以，王海彬在劳务中受伤造成的损失应由**赔偿，与新润公司无直接关联，新润公司对此不承担赔偿责任。王海彬诉状中所引用的司法解释内容已经修改不再适用。二、关于赔偿责任承担比例问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。适用的是过错责任原则。本案中，**作为雇主没有对在车上卸毛竹片的危险工作做好防护措施，应承担主要责任；王海彬作为完全民事行为能力人，应该认知毛竹片之间容易滑动，在没有做好防护措施情况下站在车载的毛竹片上卸毛竹片存在一定危险性，但王海彬盲目自信，导致站立不稳后跳下受伤，自行应承担一定责任。王海彬与**责任比例酌定为4：6。三、关于具体的赔偿项目及数额。根据上述证据材料及当事人的诉辩称，分别认定如下：1．医疗费，总金额43143.32元。2．住院伙食补助费，根据本市司法裁判参考标准酌定为3290元（70元／日×47日）。3．营养费，根据本市司法裁判参考标准酌定为4500元（50元／日×90日）。4．护理费，根据本市司法裁判参考标准，结合王海彬伤情、住院时间、护理期等，酌定为11700元（130元／日×90日）。5．误工费，根据2020年度浙江省建筑业平均工资标准结合司法鉴定的误工期，为28971元（57943元／360日×180日）。6．交通食宿费酌定为800元。7．伤残赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，为104794元（52397元／年×20年×10％）；另外，被抚养人生活费为9388.50元（其中女儿：2007年5月14日出生，即31295元／年×4年×10％÷2=6259元；母亲：1940年10月20日出生，共育5个子女，即31295元／年×5年×10％÷5=3129.50元），依法计入伤残赔偿金项目。8．鉴定费1900元，予以认定。9．精神损害抚慰金，根据伤残等级，酌定5000元。以上1-9项合计213486.82元，**按60％责任比例赔偿，为128092.10元，扣除王海彬承认**先前已经垫付的费用31019.63元，**尚应赔偿王海彬97072.47元。**经法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃质证及抗辩权利，由其自行承担相应的不利后果。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、十二条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、**尚应赔偿王海彬医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通食宿费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金合计97072.47元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回王海彬的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取2333元，由王海彬负担1100元，**负担1233元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审另查明，1．经当事人申请，本院现场致电案外人***，核实其是否与王海彬合伙承包案涉工程部分劳务作业，***予以否认。2．王海彬认可2020年5月27日**通过微信转账其5820元，包括本案工资以及案外工程款项。3．王海彬和**均认可系通过案外人向王海彬支付款项。 除以上事实外，二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据诉辩意见，本案争议的焦点在于一审法院对于本案事故的责任主体及其责任比例认定是否正确。首先，关于责任主体。一审中王海彬提供的工友《证明》的目的是王海彬在工地受伤的事实，鉴于各方对王海彬在案涉工地受伤事实并无异议，故本院对于工友《证明》的证据资格无需论证。**主张其将部分劳务作业转包给王海彬及其合伙人，以及其从未向王海彬直接支付过工资，故双方不存在劳务关系。本院认为，通常而言，如果**系“清包”给王海彬及其合伙人，双方应对各自分工、承包费、人员招募等事项以适当方式进行明确，但本案中**无法提供这些证据，且经本院电话核实，各方均予以否认“清包”事项。同时，工资支付形式仅系证明劳务关系的重要证据而非唯一标准，结合2020年5月27日**向王海彬转账5820元的事实，说明**与王海彬相互认识，且通过第三方向其他劳务人员支付工资并未与该行业的一般交易习惯相悖，故在**未提供充足证据前提下，一审法院结合本案实际认定王海彬受**雇佣，双方构成劳务关系，相对合理。其次，关于新润公司的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”即发包人、分包人与雇主构成连带赔偿责任的前提是雇员的人身损害系因安全生产事故所致，故本案王海彬应举证证明案涉事故已被相关部门认定为安全生产事故，但该事故未被认定为安全事故，故王海彬依据上述司法解释要求新润公司承担连带责任，缺乏法律依据。需要指出的是，一审法院以上述司法解释已修改而不再适用进行反驳，存在不当，应予指正。再次，关于责任比例。本案中，**作为雇主没有对在车上卸毛竹片的危险工作做好防护措施，应承担主要责任；王海彬作为完全民事行为能力人，且长期从事该工程，在没有做好防护措施情况下站在车载的毛竹片上卸毛竹片，并导致本案事故，亦应承担一定责任。一审法院结合本案实际，**和王海彬按照6：4分担责任，尚在自由裁量范围内，可予维持。最后，本案并非涉及王海彬的工资报酬问题，故《保障农民工工资支付条例》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》等，均与本案无涉。 综上所述，上诉人王海彬、**的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1221元，由王海彬负担250元；由**负担971元。 本判决为终审判决。 审判长    谢佑 审判员    ** 审判员    *** 二○二一年十一月十九日 法官助理    ** 代书记员    毛赟