陈某、瓦里安医疗器械贸易（北京）有限公司广州分公司劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民事判决书

（2017）粤01民终15512号

上诉人（原审原告）：陈某。

委托诉讼代理人：赵某,系上诉人的妻子。

被上诉人（原审被告）：瓦里安医疗器械贸易（北京）有限公司广州分公司，住所地广州市天河区珠江新城珠江东路32号利通广场规划设计楼层19楼03单元。

负责人：**。

被上诉人（原审被告）：瓦里安医疗器械贸易（北京）有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区运成街8号二层B区。

法定代表人：**。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，北京市金杜（广州）律师事务所律师。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：**，北京市金杜（广州）律师事务所律师。

上诉人陈某因与被上诉人***医疗器械贸易（北京）有限公司广州分公司（以下简称瓦里安广州分公司）、瓦里安医疗器械贸易（北京）有限公司（以下简称瓦里安公司）劳动争议一案，不服广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初5758号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明及认定：双方有争议的事项为第（七）项至第（十一）项，其他事项双方无争议。（一）陈某申请劳动仲裁时间：2015年11月23日。（二）仲裁请求：1、瓦里安公司支付因不出具离职证明造成的事实损害赔偿金156816元；2、瓦里安公司支付逾期未支付应得销售提成的加付赔偿金40000元；3、瓦里安公司支付解除劳动关系之前个人垫付的差旅费10000元；4、瓦里安公司支付2015年春节过节费1000元；5、瓦里安公司支付2015年1月至2月未休年假工资1625元；6、瓦里安公司出具与事实相符的离职证明。（三）仲裁结果：驳回了陈某的全部仲裁请求。（四）陈某入职时间、岗位：2007年10月8日入职，任职销售经理。（五）劳动合同签订情况：陈某入职后，与瓦里安公司签订最后一份劳动合同的时间为2013年12月23日，该合同为无固定期限劳动合同。（六）本案关联案件的生效民事判决确认的事实：原审法院于2016年4月5日作出的（2015）穗天法民一初字第2008号民事判决及广州市中级人民法院于2016年9月14日作出的(2016)粤01民终9135号判决，认定：陈某每小时基本工资为60.83元，解除劳动关系前十二个月陈某的月平均工资超过了广州市上年度职工月平均工资的三倍。陈某与瓦里安公司的劳动合同解除时间为2014年12月25日，陈某最后工作日为2015年1月月底。瓦里安公司、瓦里安广州分公司应支付陈某自2014年9月28日至2015年1月底共4个月的市场佣金26851.26元。（七）关于报销费用：陈某提供了发票，拟证明存在未经瓦里安公司、瓦里安广州分公司报销的垫付费用。瓦里安公司、瓦里安广州分公司对此不予确认。陈某提供的发票中，部分载明相关费用发生的时间，但均在2015年2月1日之后。其余发票未载明开票的具体时间。原审法院认为，陈某提供的发票无法证实相关费用发生在实际工作过程中，即生效判决所认定的2015年1月月底之前，故陈某要求瓦里安公司、瓦里安广州分公司支付其个人垫付的未报销费用，依据不足，原审法院不予支持。（八）关于过节费：陈某主张瓦里安公司未支付其2015年春节过节费1000元，原审法院认为，生效民事判决已认定陈某实际工作至2015年1月月底，而2015年春节是在2015年2月中下旬，彼时陈某已不是瓦里安公司的员工，因此其主张过节费1000元，依据不足，原审法院不予支持。（九）关于未休年休假工资：陈某提供了瓦里安公司的带薪年休假制度，载明按照陈某的工作年限，其每月应享有1.67天带薪年休假。瓦里安公司、瓦里安广州分公司对该制度予以确认。原审法院认为，生效民事判决确认陈某实际工作至2015年1月月底，瓦里安公司、瓦里安广州分公司未提供证据证明2015年1月期间陈某休过年假，因此瓦里安公司应按照其规章制度支付陈某相应的未休年休假工资812.69元（60.83元/小时×1.67天×8小时）。（十）离职证明的开具情况：陈某主张在其离职后，因瓦里安公司、瓦里安广州分公司未向其出具书面离职证明，致使陈某错失工作机会，要求瓦里安公司、瓦里安广州分公司赔偿相应的损失。陈某提供了南宁市众智高新技术有限责任公司出具的《关于无法聘用之说明》拟证明其主张，但并未提供证据证实其与瓦里安公司解除劳动合同后，与其他用人单位签订新的劳动合同的情况。经查，瓦里安公司向陈某出具了两份《离职证明》，均未写明出具的具体时间。原审法院认为，陈某提供的证据仅证明其未能与南宁市众智高新技术有限责任公司签订劳动合同，却无法证实此后未与其他用人单位建立劳动关系，因此原审法院无法确认陈某错失就业的时间和具体损失，因此，陈某主张错失就业的损失，原审法院不予支持。（十一）关于未支付市场佣金的加付赔偿金：生效民事判决已确认瓦里安公司、瓦里安广州分公司应支付陈某自2014年9月28日至2015年1月底共4个月的市场佣金26851.26元。原审法院认为，市场佣金属于劳动报酬的一部分，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第（一）项的规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家的规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动者报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之百以下的标准向劳动者加付赔偿金。陈某并未申请劳动行政部门责令瓦里安公司、瓦里安广州分公司限期支付，因此陈某要求瓦里安公司、瓦里安广州分公司支付市场佣金的加付赔偿金的诉讼请求，未经法定程序，原审法院不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，瓦里安广州分公司、瓦里安公司支付陈某2015年1月未休年休假工资812.69元；二、驳回陈某的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，由陈某负担。

判后，陈某不服，向本院提起上诉，认为：一、原审判决程序违法，遗漏了上诉人的请求。上诉人明确要求被上诉人开具符合法律规定内容和要求且符合客观事实的离职证明，但是原审判决没有对该项请求的判决结果。自2015年2月28日被上诉人单方面强行解除上诉人劳动合同至今，被上诉人拒绝开具符合法律规定的解除劳动合同书面证明给上诉人，导致上诉人失去一个又一个的难得而宝贵的工作机会。因上诉人无法提供离职证明(即解除劳动合同的书面证明)，无法正常履行新人入职手续办理程序。上诉人于2015年3月得到南宁众智高新技术有限责任公司的聘用意向，并已到了履行新人入职办理相关手续的环节，却于3月16日被弃聘，弃聘的原因是无法提供原公司开具的《离职证明》。而上诉人于2015年11月23日提起本案的劳动仲裁，自2015年3月起至2015年12月仲裁开庭的9个月期间，上诉人再没有获得别家公司的工作机会。因为被上诉人不开具解除劳动合同书面证明的行为，造成了上诉人在9个月期间失去了南宁众智高新技术有限责任公司的工作机会及工资收入的损失。故上诉人要求被上诉人支付因不开具法定的解除劳动合同的书面证明给上诉人造成的工作机会损失和事实损害赔偿金，暂以当时广州市平均工资3倍为基数计算赔偿金，为156816元（5808元×3×9个月）。二、原审判决违反了《民事诉讼法》第一百五十条第(五)项“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应中止诉讼。”的规定，亦违反了《民事诉讼法》第二百零六条“按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决的执行”的规定。上诉人在2017年3月27日已告知原审法院与本案关联案件已经被广东省高级人民法院受理再审，并在2017年3月29日向原审法院提交了广东省高级人民法院再审受理通知书及未到庭质证的书面意见。但原审法院对此不予理会，坚持将广东省高级人民法院已受理的再审关联案件（即2016粤01民终9135号）的判决作为依据是不妥的。鉴于(2015)穗天法民一初字第2008号民事判决及(2016)粤0l民终9135号判决，认定双方于2014年12月25日协商一致解除劳动合同及上诉人最后工作日为2015年1月底与客观事实不符，上诉人的再审申请已经被广东省高级人民法院受理，但目前尚未审结。三、原审法院违反了《民事诉讼法》第一百四十九条有关审理期限的规定，一审程序耗时一年有余。四、原审法院没有审查上诉人补交的新证据，未查清事实。1、上诉人在2016年6月15日第一次向原审法院补交了工资卡历史明细清单，证明被上诉人支付了上诉人2015年1月至3月工资的事实，亦可证明上诉人2015年1月至2月正常工作的事实；2、上诉人在2017年3月29日第二次向原审法院补交了证明上诉人在2014年12月至2015年2月28日有工作的新证据。其中有被上诉人发给上诉人的工作指示和工作答复邮件，有客户发来的往来工作邮件，有2015年2月10日上诉人的出差申请报告及2月13日被上诉人对出差申请的答复邮件，有客户发的2015年春节拜年邮件。五、根据上诉人在原审提供的在2015年1月和2月正常工作的证据，被上诉人应支付上诉人2015年1月和2月未休年休假工资1625元、2015年春节过节费1000元及2015年1月至2月工作期间垫付的差旅费5112元。据此，陈某上诉请求：1、瓦里安广州分公司、瓦里安公司向陈某开具符合法律规定的解除劳动合同书面证明；2、瓦里安广州分公司、瓦里安公司支付陈某因不开具解除劳动合同的书面证明造成的工作机会损失事实损害赔偿金156816元；3、瓦里安广州分公司、瓦里安公司支付陈某2015年1月至2月工作期间垫付的差旅费5112元、2015年春节过节费1000元、2015年1月和2月的未休年休假工资1625元。

被上诉人瓦里安广州分公司、瓦里安公司答辩称：同意原审法院判决。

二审查明的事实与原审一致，本院对原审查明的事实予以确认。

二审中，陈某为证实其主张，提供了以下证据：1、原审法院2016年3月24日的立案通知，拟证实本案一审程序自2016年3月24日开始。2、EMS单证，拟证实原审判决书于2017年4月21日送达，原审耗时一年有余，违反民诉法规定的审理期限。3、陈某银行工资卡2015年1月和2月的历史明细清单，拟证实被上诉人向其发放了2015年1月和2月的工资，确认陈某在2015年1月和2月正常工作的事实。4、2017年3月28日收到原审法院EMS寄来的传票，拟证实传票要求陈某于3月27日到庭质证是对其诉讼权利的不尊重。5、广东省高级人民法院出具的关联案件再审申请受理通知书，拟证实本案的关联案件已经进行再审且未审结，关联案件的判决不可作为本案判决的依据。6、2014年12月至2015年2月28日陈某的正常工作邮件，拟证实被上诉人确认陈某在2014年12月至2015年2月28日正常工作的事实，有被上诉人发的工作指令及答复邮件、有发自客户的工作邮件、有陈某2015年2月10日的出差申请及被上诉人于2月13日对出差申请的答复邮件、客户2015年春节拜年邮件等。7、广州市劳监部门的处理结果答复，拟证实陈某经过劳动行政部门介入追讨解除劳动合同书面证明未果。瓦里安广州分公司、瓦里安公司对此质证认为：对于陈某提供的上述证据的真实性均予以确认。关于2015年2月份工资问题，陈某工资是由公司委托第三方广东方胜人力资源服务有限公司发放，双方解除劳动合同后，因第三方的工作人员操作失误，错误地为陈某申请所谓“2月份工资”的个税260.64元并在2015年4月误向陈某发放一笔8616.31元的标注为“工资”的款项。但第三方已经纠正错误并要求陈某返还不当得利。关于广东省高级人民法院对关联案件的再审受理通知书，因没有对该案裁定再审，故关联案件即（2016）粤01民终第9135号案的判决是生效的。对于2014年12月至2015年2月28日的邮件，从证据的数量及内容看，均未涉及双方关系的内容，其中部分邮件是英文的邮件，不符合提交证据的规则。2014年12月30日至2015年1月31日期间的7封邮件仅能说明陈某仍在进行工作交接和收尾工作，2015年1月31日之后的6封邮件不能证明陈某在2015年2月仍处于工作状态，这6封邮件主要涉及陈某与同事和客户的工作，及春节期间的出差安排和祝福。不能证明陈某2015年2月还是在职的状态。双方劳动关系已经在2015年1月解除。关于证据7即广州市劳监部门的处理结果答复，证实了经过劳动监察大队的审查瓦里安公司已经将《离职证明》邮寄给陈某，陈某的上诉请求是没有事实证据的。

二审另查明，陈某不服本院（2016）粤01民终9135号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2017年9月5日作出（2017）粤民申719号民事裁定书，裁定驳回陈某的再审申请。

本院认为，关于陈某与瓦里安公司的劳动关系存续时间问题。根据（2016）粤01民终9135号民事判决及广东省高级人民法院于（2017）粤民申719号民事裁定书的认定，陈某的最后工作日为2015年1月底，本院对此予以确认。陈某上诉认为其最后工作日是2015年2月28日，因依据不足，本院不予采纳。原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认,不再赘述。本院审理期间，*某既未有新的事实与理由，且其在二审提交的证据亦不足以证实其主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对陈某要求瓦里安广州分公司、瓦里安公司支付其垫付的差旅费5112元、2015年春节过节费1000元、2015年未休年休假工资1625元的上诉主张，均不予支持。

关于陈某上诉要求瓦里安公司开具《离职证明》及支付其由此造成的损害赔偿问题。经审查，瓦里安公司已经向陈某出具了《离职证明》，虽然该《离职证明》没有落款日期，但与该《离职证明》相关的诉讼请求，即陈某要求瓦里安公司支付其损害赔偿金156816元问题，原审法院已经进行了充分论述，本院对此亦予以认可。至于陈某主张《离职证明》中没有入职时间，根据本案所查明的事实，足以认定陈某的入职时间和离职时间，不影响陈某关于社保关系等认定，故本院对陈某的上述上诉请求均不予支持。

综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费10元，由陈某负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*璟

二〇一七年十一月六日

书记员***