河南金岭置业有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院 民事判决书 （2022）豫16民终6621号 上诉人（原审被告）：河南金岭置业有限公司，住所地：沈丘县颖水大道中段金岭世衡广场物业房二楼，统一社会信用代码：914116245860357283。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，河南恪信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1972年3月9日出生，汉族，住河南省潢川县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1964年4月24日出生，回族，住河南省沈丘县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1973年6月4日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。 被上诉人（原审原告）：***，男，1977年11月21日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。 ***、***、***、***共同委托诉讼代理人：***、***，均系河南裕恒律师事务所律师。 原审被告：浙江瑞翔建设有限公司，住所地：浙江省兰溪市赤溪街道办事处A幢综合楼，统一社会信用代码：91330781147403971Y。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***、***，北京盈科（金华）律师事务所律师。 上诉人河南金岭置业有限公司（以下简称：金岭公司）因与被上诉人***、***、***、***，原审被告浙江瑞翔建设有限公司（以下简称：瑞翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈丘县人民法院（2022）豫1624民初2693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月22日立案后，依法采用独任制，公开开庭进行了审理。上诉人金岭公司委托诉讼代理人***，被上诉人***、***、***、***共同委托诉讼代理人***，原审被告瑞翔公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金岭公司上诉请求：一、依法撤销原判，发回重审，或改判未扣除部分的维修费3,672元（一审法院在扣除维修费时少扣除部分）以及涉案质保金税点应当按照5.33%计算的差额14,978元（一审法院按照3%计算）由被上诉人承担；二、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。（不服金额：18,650元）。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，未查明基本事实：（一）原审法院认定“金岭公司应当向***支付质量保修金578,749.52元（642,834.52元-64,085元）”存在错误。上诉人认为被上诉人***等人应当承担涉案工程因质量问题产生的维修费共计67,757元。涉案工程在竣工验收后的使用过程中，因工程质量问题造成部分业主财产损失。在工程质量发生问题后，上诉人曾多次试图联系***要求其履行维修义务但无法与***取得联系，上诉人为保证工程质量以及业主的人身财产安全，只能另行找施工人员对产生工程质量问题的部分进行修缮，产生的维修费为67,757元。该费用属于工程质量保证金应当支付的范围，应当从质保金中扣除。一审法院只认定64,085元的维修费用存在错误。（二）原审法院认定“金岭公司主张的质量保修金应按照实际缴纳的5.33%税率进行扣除，不符合合同约定，本院不予支持”存在错误。案涉工程的保修金属于工程款的一部分，在扣除税点时应按照实际缴纳的5.33%税率进行扣除。除上诉人在第一点中提到的已经修缮的部分外，涉案工程尚有部分质量问题，但因无法与***取得联系，导致该部分工程质量无法得到修缮，而该部分工程质量问题均发生保修期内，产生的维修费亦应当从工程质量保证金中支出，***等人应当继续承担涉案工程的保修义务。案涉工程的保修金属于工程款的一部分，虽然合同约定“总包配合费为3%”，但上诉人认为在扣除税点时应按照实际缴纳的5.33%税率进行扣除，差额为：14,978元。原审法院对此不予支持的判决存在错误。二、原审判决还存在其他认定错误。综上，原审判决存在错误，请求二审法院予以纠正，撤销原判、发回重审或依法改判。 ***、***、***、***辩称，一、一审判决关于质量保修金认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人依此提起上诉没有依据。被答辩人金岭公司在上诉状中称：“涉案工程竣工验收后在使用过程中，因工程质量问题造成部分业主财产损失，在工程质量发生问题后被答辩人曾试图多次联系答辩人***要求其履行维修义务但未与其取得联系…无奈之下只能另行寻找施工人员对产生工程质量问题的部分进行修缮为此花去维修费67,757元…”完全为虚假陈述。第一，2015年11月25日涉案工程3#、4#楼经建设单位、监理、施工单位共同验收，验收合格；20l5年8月4日涉案工程中的8#、9#、12#、13#楼经建设单位、监理、施工单位共同验收，验收合格。应视为答辩人对案涉工程已实际交付使用。但直至答辩人起诉向被答辩人追要质量保修金时，被答辩人金岭公司从未与答辩人***联系，也未就质量保修金问题以及案涉工程质量问题与答辩人进行任何沟通。被答辩人在未与答辩人进行沟通的前提下，声称“案涉工程存在质量问题，因与答辩人无法取得联系，致其自行赔偿及垫付了维修费用67,757元…”。其所称的自行赔偿及维修花费并未有充分证据加以证明，并且答辩人对其质量问题以及维修毫不知情。由此可见，被答辩人辩称因案涉工程存在质量问题产生的维修费用完全属于其单方行为，并没有充分证据加以支撑，答辩人对此亦毫不知情，一审法院对其依法不应当予以认定。第二，根据2013年5月14日被答辩人与答辩人***签订《内部承包施工协议》以及《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。”被答辩人金岭公司主张其自行赔偿、维修费用等67,757元，对于该费用中维修9#2单元房顶、4#1单元房顶、3#3单元房顶、13#2单元房顶、1#26层平台支出的4,172元，首先1#26层平台并非答辩人***的施工范围，其次在一审庭审过程中，被答辩人金岭公司并未拿出充足的证据证明该款确用于案涉工程维修，故被答辩人主张的该笔费用依法不应当予以支持。第三，根据《民法典》第80l条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”及《建设工程质量管理条例》第41条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。由此可见，被答辩人金岭公司要求答辩人支付维修费用的前提条件为案涉工程质量问题发生在质保期内。被答辩人主张“因2019年6月10日3#、4#、8#、9#、12#、13#楼顶瓦片脱落，支出维修费用33,585元、支出汽车升降机租赁费、工人工资等费用13,500元”并不满足上述情形，被答辩人所称无任何事实及法律依据。 二、一审法院认定被答辩人主张的质量保修金应按照实际缴纳的3％税率进行扣除，符合法律规定，依法应当支持。被答辩人主张：“…案涉工程的保修金属于工程款的一部分，在扣除税点时应按照实际缴纳的5.33％税率进行扣除”无法律依据及事实依据。首先案涉合同中明确约定总包配合费为3％，其次生效判决确定工程款的费用比例亦是3％，被答辩人依此提起上诉没有任何依据。 综上所述，被答辩人金岭公司所述的因案涉工程质量问题所花费的维修费用属于其单方行为，并且涉案的质保金早已超过合同约定的质保期限，依法不应当由答辩人承担，请求法庭依法驳回被答辩人的诉讼请求。 瑞翔公司述称，一审没有判决我公司承担责任，我公司不发表意见。 ***、***、***、***向一审法院起诉请求：1．依法判令瑞翔公司、金岭公司支付其质量保修金642,834.52元；2．本案诉讼费用由瑞翔公司、金岭公司共同承担。 一审法院认定事实：***、***、***、***曾于2016年10月18日因建设工程施工合同纠纷将瑞翔公司、金岭公司诉至法院，法院于2018年1月31日作出（2016）豫1624民初2954号民事判决书，认定：2013年1月23日，金岭公司作为发包人、瑞翔公司作为承包人签订建筑工程施工合同，第一部分协议书，协议约定：由瑞翔公司承建金岭世衡广场一期土建工程，一期工程由3#、4#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#楼组成，总建筑面积约53500平方米；承包范围为工程施工图范围内土建工程（金岭公司指定分包的工程，总包配合费为3%）；开工日期为6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#楼2013年2月30日开工，竣工日期为2013年11月30日；3#、4#楼开工日期为2013年2月10日，竣工日期为2013年12月10日；开工日期以开工报告日为准，竣工日期以竣工验收报告日为准；合同价款为6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#楼为800元/平方米，3#、4#楼为1,000元/平方米。2013年5月14日，瑞翔公司作为发包人、***作为承包人签订内部施工承包协议两份，一份内容为：由***承建金岭世衡广场一期土建工程，一期工程由3#、4#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#楼组成，总建筑面积约53,500平方米；承包范围为工程施工图范围内土建工程（金岭公司指定分包的工程，总包配合费为3%）；开工日期为3#、4#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#楼2013年5月15日开工（具体以开工报告日为准），6#至13#楼竣工日期为2013年12月10日；3#、4#楼竣工日期为2013年12月10日；竣工日期以竣工验收报告日为准；合同价款为6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#楼为900元/平方米，3#、4#楼为1,100元/平方米；3#、4#楼工程总造价优惠下浮4%，6#至13#楼工程总造价优惠下浮2%；工程履约保证金为240万元，由于本施工合同签字盖章生效三日内支付，结构封顶完成后，退还单体面积所占总面积比例部分中的40%，质检部门验收合格完成后，退还单体面积所占总面积比例部分中的40%，质检部门验收合格、出具竣工验收合格报告并完成资料备案后，退还单体面积所占总面积比例部分中的20%；竣工结算经造价审计单位审定后，双方确认完成，付至团组单体审定结算造价的95%，竣工结算价的5%作为工程保修金，工程质量保修期：土建工程为2年，屋面防水工程为5年，保修金在竣工满一年后7天内归还10%，竣工满二年后7天内归还20%，竣工满三年后7天内归还10%，竣工满四年后7天内归还10%，竣工满五年后7天内付清余额，工程保修金不计利息；工程款支付前承包人必须开具同等支付款项的当地税务部门正规发票（企业所得税2%、公司管理费1%两项费用由承包方承担）。另一份内容为：由***承建金岭世衡广场一期车库工程，地下车库约4,000平方米，长260米，宽19.8米；承包方式为包工包料；2013年5月15日开工（具体以开工报告日为准），2013年8月15日（具体以竣工验收报告日为准）；附属配套工程由金岭公司另行发包，***按工程款3%收取施工配合费；工程总价款暂定2,000元/平方米，合计约800万元；工程总造价优惠下浮2%；工程履约保证金为300万元，由***于本施工合同签字盖章生效三日内支付，按照进度比例进行退还。100米节点完成浇筑后，退还30%，结构封顶完成后，退还30%，质检部门验收合格完成后，退还30%，质检部门验收合格、出具竣工验收合格报告并完成资料备案后，退还10%；工程质量保修金按本合同工程决算总造价的5%计取，工程质量保修期：土建工程为2年，屋面防水工程为5年，保修金在竣工满一年后7天内归还50%，竣工满二年后7天内归还20%，竣工满三年后7天内归还10%，竣工满四年后7天内归还10%，竣工满五年后7天内付清余额，工程保修金不计利息。……根据***申请，法院向沈丘县建筑工程质量监督站调取的竣工验收资料显示，涉案工程中3#、4#楼于2015年11月25日经建设单位、监理、施工单位共同验收，3#、4#楼分户验收合格；8#、9#、12#、13#楼于2015年8月4日经建设单位、监理、施工单位共同验收，8#、9#、12#、13#楼分户验收合格。2012年10月21日，***与***、案外人***达成三方合作协议，***、***、***就建设金岭置业公司下属所有房地产项目（沈丘），本着互惠互利公平自愿原则达成如下协议：三方根据工程需要，三方均等投入，均等受益和承担风险；管理模式由***负责全面管理，过程中向***、***汇报，重大事项需三方同意，***方能执行。2016年2月27日，***、***、***与案外人***、***签订合伙股份权益转让协议书一份，根据***、***、***2012年10月21日签订的三方合作协议，对金岭置业有限公司投资于沈丘县金岭世衡广场项目中的箱涵、地下车库、3#、4#、8#、9#、12#、13#楼工程享有协议约定股权投资、收益、管理等权益，经四方协商决定将该项目中***的投资、全部收益等一次性转让给***、***。按照上述工程实际结算给***、***工程款数额冲抵***拖欠***、***的借款。***、***、***、***、***均在协议上签字。该判决书认为：……因***与浙江瑞翔公司约定有优惠率，对***的实际施工工程量，应依据鉴定机构作出的工程造价鉴定进行折价补偿，即按照河南中企工程管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书中优惠后工程造价为44,181,079.19元补偿给***，扣除总造价5%的质量保修金，按照合同约定节点，竣工满二年应退还70%，应扣除662,716元质量保修金，***可待至约定期限后主张。因***、***提交了***、***、***的合伙协议及合伙股份权益转让协议书，且上述人员均签字认可转让，***、***、***与本案处理结果有利害关系，法院认定***、***、***具备本案原告主体资格。判决：一、浙江瑞翔建设有限公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款6,755,052.70元及利息（利息按照同期银行贷款利率自2015年11月25日计算至履行完毕之日止）；二、浙江瑞翔建设有限公司于判决生效之日起十日内向***支付配合费379,171元及利息（利息按照同期银行贷款利率自2015年11月25日计算至履行完毕之日止）；三、浙江瑞翔建设有限公司于判决生效之日起十日内退还***履约保证金1,068,000元及利息（利息按照同期银行贷款利率自2015年11月25日计算至履行完毕之日止）；四、河南金岭置业有限公司对判决第一、二、三项确定的义务承担连带责任；五、***、***、***对上述款项享有合伙权益。***、***、***、***、瑞翔公司、金岭公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2018年4月17日作出（2018）豫16民终1395号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。瑞翔公司向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2019年10月21日作出（2019）豫民申1262号民事裁定书，裁定驳回瑞翔公司的再审申请。 2017年3月10日，因9幢3单元401室次卧墙体裂缝破坏装修，周口世衡物业服务有限公司以抵扣物业费形式向业主赔偿9,000元。2017年9月12日，因4幢2单元102室客厅、主次卧室墙体裂缝破坏装修，周口世衡物业服务有限公司以抵扣物业费形式向业主赔偿8,000元。2018年8月31日，金岭公司因维修9#2单元房顶、4#1单元房顶、3#3单元房顶、1#26层平台、13#2单元房顶支出维修费用4,172元。2019年6月10日，金岭公司因3#、4#、8#、9#、12#、13#楼楼顶瓦片脱落，砸坏停电瓶车阳光棚，支出维修等费用33,585元。2019年9月23日，金岭公司因3#、4#、8#、9#、12#、13#楼处理房顶瓦片要脱落问题，支出汽车升降机租赁费、工人工资等费用共计13,500元。 现***、***、***、***认为案涉工程质量保修期限已届满，瑞翔公司、金岭公司应当向其支付质量保修金642,834.52元，该642,834.52元系（2016）豫1624民初2954号民事判决书中瑞翔公司、金岭公司扣留的质量保修金662,716元扣除3%的企业所得税和公司管理费后的数额。 一审法院认为，本案的焦点问题：一、瑞翔公司是否应当承担支付质量保证金的责任。二、金岭公司是否应当承担支付质量保证金的责任。 关于焦点一，瑞翔公司是否应当承担支付质量保证金的责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”在本案中，瑞翔公司与金岭公司签订《协议书》，约定由瑞翔公司承包金岭世衡广场一期土建工程，后瑞翔公司与***签订两份《内部施工承包协议》，分别约定由***承包金岭世衡广场一期车库工程、金岭世衡广场一期土建工程。***系案涉工程的实际施工人，其借用瑞翔公司的资质对金岭公司发包的工程进行施工，金岭公司属于发包人，瑞翔公司属于被挂靠单位，***与瑞翔公司属于挂靠关系。***系自然人，并非建筑施工企业，亦不具有建筑施工企业资质。根据2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，瑞翔公司与***签订的两份《内部施工承包协议》应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应予受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。根据以上规定，实际施工人可以向发包人、转包人、违法分包人主张权利，瑞翔公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包方，不应承担工程款支付责任。***主张瑞翔公司承担质量保修金支付责任不符合上述司法解释的规定，法院不予支持。 关于焦点二，金岭公司是否应当承担支付质量保证金的责任。金岭公司作为发包方与实际施工人***形成了事实上的施工合同法律关系，现案涉工程竣工已满五年，工程质量保修期限届满，***有权向金岭公司主张案涉质量保修金。 案涉工程在保修期内存在质量问题，金岭公司无法联系到***对案涉工程进行维修，有权自行处理，相关赔偿及维修费用应从质量保修金中扣除。金岭公司主张其自行赔偿、维修等费用67,757元，对于该费用中维修9#2单元房顶、4#1单元房顶、3#3单元房顶、1#26层平台（1#楼非***施工范围）、13#2单元房顶支出的4,172元，金岭公司主张3,672元，因金岭公司所举证据不足以证明该款用于案涉工程维修，且1#楼并非***施工范围，故法院对该笔维修费用不予支持。对于金岭公司支出的其他赔偿、维修等费用9,000元、8,000元、33,585元、13,500元，共计64,085元，法院予以认定，应从案涉质量保修金中扣除，故金岭公司应当向***支付质量保修金578,749.52元（642,834.52元-64,085元）。生效的法院（2016）豫1624民初2954号民事判决书认定***、***、***与***系之间存在合伙关系，故***、***、***对上述质量保修金享有合伙权益。 金岭公司主张案涉质量保修金应按照实际缴纳的5.33%税率进行扣除，不符合合同约定，法院不予支持。金岭公司主张案涉工程尚有部分质量问题，***等应继续承担工程质量的保修义务，对此部分，金岭公司可根据合同约定或法律规定另行主张。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，判决：一、河南金岭置业有限公司于判决生效后十日内支付***质量保修金578,749.52元；二、***、***、***对上述款项享有合伙权益。三、驳回***、***、***、***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5,114元，由河南金岭置业有限公司承担4,794元，***、***、***、***承担320元。 二审期间，当事人未提供证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、一审认定维修费数额有无错误。二、保修金税点应如何扣除。 第一个焦点，关于一审认定维修费数额有无错误问题。本案中，金岭公司主张维修9#2单元房顶、4#1单元房顶、3#3单元房顶、1#26层平台（1#楼非***施工范围）、13#2单元房顶支出的3,672元，因1#楼并非***施工，金岭公司提供的证据不能证明该款用于涉案工程维修，一审对该维修费用不予支持并无不当。 第二个焦点，关于保修金税点应如何扣除问题。金岭公司主张工程质量保修金应按照实际缴纳的5.33％税率进行扣除。本院认为，该理由不能成立。首先，合同约定“总包配合费为3%”，双方对此没有其他补充协议。其次，金岭公司主张案涉工程尚有部分质量问题，且均发生保修期内，产生的维修费亦应当从工程质量保证金中支出。金岭公司在本案诉讼中对该事项没有提供充分证据证明。一审认定对此部分，金岭公司可根据合同约定或法律规定另行主张适当。 综上所述，金岭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费266元，由河南金岭置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二二年十二月二十一日 法官助理*** 书记员***