河南林烨建设有限公司与***劳动争议一审民事判决书

内蒙古自治区翁牛特旗人民法院

民 事 判 决 书

（2020）内0426民初2858号

原告：河南林烨建设有限公司，住所地：河南省焦作市解放区民主南路1319号。

法定代表人：张红喜，系执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：郭二玲，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田世华，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任义凤。

被告：***，男，1967年10月17日出生，汉族，居民，现住重庆市万州区。

委托诉讼代理人：衣晓蓝，内蒙古剑航律师事务所律师。

第三人：王茂池，男，1970年2月17日出生，汉族，建筑工人，现住重庆市万州区。

原告河南林烨建设有限公司（以下简称林烨公司）与被告***、第三人王茂池劳动争议一案，本院于2020年9月10日立案后，依法适用简易程序，两次公开开庭进行了审理。第一次庭审中，原告河南林烨建设有限公司的委托诉讼代理人郭二玲、被告***的委托诉讼代理人衣晓蓝到庭参加诉讼，第三人王茂池经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。第二次庭审中，原告河南林烨建设有限公司的委托诉讼代理人郭二玲、任义凤、被告***的委托诉讼代理人衣晓蓝、第三人王茂池到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告河南林烨建设有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决原告与被告之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告承揽了翁牛特旗立农村镇银行办公楼装饰工程，并将部分工程分包给了第三人王茂池，由第三人王茂池带领包括被告在内的工人进行施工。被告***是第三人王茂池雇佣人员中的一员，其工作内容、考勤管理、工资金额等都是由第三人王茂池决定并进行管理。原告对被告从未进行过工作业务管理，更没有进行过考勤管理，被告每日是否出工、如何工作都是由第三人负责决定、安排。原告向第三人支付的承包费用中包括了被告在内所有第三人雇佣人员在原告工地干活期间的劳务报酬。按照《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》的相关规定，原告为建筑施工企业，将承包业务分包给第三人时，第三人招用的人员请求确认与承包单位即原告存在劳动关系的，不予支持。另外，被告在仲裁申请中自认其劳动报酬是按日计算，这样的计薪方式也与劳动关系的计薪方式不符。综上所述，原告认为原告与被告之间不存在劳动关系，为维护原告的合法权益，现特向贵院提起诉讼，望依法判决。

被告***辩称，被告于2019年6月18日到翁牛特旗立农村镇银行办公楼内外装饰工程项目现场进行工作，并接受原告的项目经理杜某的管理及工作安排，由原告在事发后向被告发放了工资，合计10480元。原、被告双方符合劳发部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条劳动关系成立的有关规定，双方已经构成事实劳动关系，原告在诉状中所称被告在工作期间受第三人王茂池的管理并由其发放工资的陈述与事实不符。

第三人王茂池述称，我不属于承包工程，是杜某雇佣我来工地干活，安排我进行抹灰工程。由于我不会抹灰，而且当时正在砌砖也没有办法抹灰，我就不想干了，但是杜某让我找工人来进行砌砖的工作，后来我找工人过来干活，原告所称的工程是我承包的与事实不符。

原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：

1、企业信用信息公示报告一份。证明：原告为建筑施工企业，没有与被告建立劳动关系；原告将承包的工程部分转包给第三人王茂池，由王茂池雇佣被告及其他数十名工人施工，原告仅为用工单位。

被告质证认为，对证据的真实性无异议，但对证明的目的有异议。该证据不能证明原告将部分工程转包给第三人王茂池，恰恰能够证明原告具备法律法规规定的用工主体资格。

第三人王茂池质证认为，该证据与我无关，我不清楚。

2、施工日志一份。证明：原告从未与被告建立劳动关系，原告将承包的工程部分转包给第三人王茂池，由王茂池雇佣被告及其他数十名工人施工，原告仅为用工单位，被告在工作期间一直由王茂池管理，被告的工资数额也由王茂池确定。

被告质证认为，对证据的真实性有异议，不能确定该施工日志的出处。从该施工日志的内容上来看，不能证明原告所称的将该工程部分转包给王茂池的事实，该证据与本案没有关联性。

第三人王茂池质证认为，我们的工资是杜某发放给我们的，我们拿到钱以后几个工人自行分配，并不是我决定工人的工资是多少。这份施工记录只是载明了我们每天干了哪些活儿，但是我们都是按照他们的要求来干活的。

3、王茂池班组计算单一份。证明：原告没有与被告建立过劳动合同关系，王茂池雇佣包括被告在内的数十名工人施工，原告仅为用工单位，被告在工作期间一直由王茂池管理，工资由王茂池发放，工作考勤也由王茂池管理。原告没有管理过被告，也没有给被告下达过工作任务。

被告质证认为，该证据从形式上讲，既没有原告公司的公章，也没有原告要证明的转包关系应该提供的合同，不符合民事诉讼证据规则的有关规定，被告对该组证据的真实性有异议。即使原告提供的该组计算单为真实，也仅能证明王茂池系原告施工现场的班组长，并不能证明双方系发包与承包的关系。上述事实在仲裁时原告代理人已经认可王茂池仅为施工现场的班组长，并非实际施工人。

第三人质证认为，原告所述不属实，我们每天的具体工作都是杜某安排的。

4、张国志的分包合同、工程量清单、吴海强内墙抹灰施工劳务合同及工程量清单、2019年8月14日的施工日志一份。证明：原告将承包的部分工程分包给了其他人员，王茂池也是其中的一位分包人员，王茂池承包的工程款已经全部结算完毕，在日常的工作中工地上对于分包人员带领的其自行招聘的工作人员都称为某某班组，所以王茂池的员工都统一称为王茂池班组。王茂池雇佣的人员在工地上工作的时候所有的考勤管理、报酬金额、工作安排都由王茂池自行决定。

被告质证认为，上述两份合同均为复印件，在没有原件进行核对的情况下，我方不予认可。原告举出的承包合同上面张国志和吴海强的签字存在高度一致性，原告有伪造证据的嫌疑，上述两份证据与本案不具有关联性，不能证明原告与第三人之间同时存在承包关系。原告所称的已经与王茂池在工程结束后结算工程款的陈述与其在第一次庭审时的陈述前后矛盾，原告所称王茂池承包的为抹灰工程，但在第一次庭审时原告陈述因工程进度问题抹灰工程没有开始，何来工程结算。

第三人质证认为，我没有与原告签订过分包合同，合同可能是伪造的。

5、工资领支条一枚。证明：王茂池在2019年7月31日领取了其从原告公司承包工程的工程款，其中包含所雇佣的所有工人的工资，工资款为70410元。是第三人王茂池雇佣了被告，由王茂池为其发放工资。

被告质证认为，该证据不能体现王茂池与原告之间存在承包合同关系，恰恰能够证明王茂池时任项目班组长的职务，费用结算也是以工人工资的方式进行结算的，由王茂池对工人的工资进行确认，并不等同于承包关系。

第三人王茂池质证认为，该证据只能证明我代表工人签字，不能代表工程是我承包的，领取条上面王茂池也不是我本人的签字、捺印。

6、证人杜某出庭作证。证明：2019年6月份，王茂池与我联系承包抹灰工程，王茂池与被告***是老乡关系，王茂池承包了原告公司的工程后，带领***及其他工人来工地干活。王茂池承包的是公司的抹灰工程，当时双方约定抹灰工程的价款为每平米15元，内墙砌砖工程为每平米42元。但是由于抹灰工程的施工许可证一直没有办下来，所以原告没有与王茂池签订施工合同。在7月6日之前，王茂池带领自己的工人干一些零活，从7月6日以后，王茂池开始从事自己承包的砌砖工程，工人的工作安排和工资、食宿都由王茂池执行管理，在被告出事期间也是王茂池承包工程期间。王茂池班组的人员的工资及工作期间的管理均由王茂池负责，王茂池带领包括被告在内的数十名工人将分包的工程施工完毕时进行了结算，结算的单据是由证人杜某结算并出具的，包括施工日志的具体情况也由杜某参与记录。王茂池在***出事后就进行结算后离开了，我们后期将抹灰的工程承包给了吴海强，因此施工日志上面记载了吴海强班组，因为在我们工地上称每一个承包方都为班组。另外，当时是原告将王茂池班组人员的工资按照王茂池提供的清单给付了王茂池，原告只是派员监督王茂池将工资实际发放给工人。综上，原告将承包的工程部分转包给第三人王茂池，由王茂池雇佣被告及其他数十名工人施工，原告仅为用工单位，被告在工作期间一直由王茂池管理，被告的工资数额也由王茂池确定并实际发放。

原告质证认为，证人证言属实。

被告质证认为，对证人证言关于工资结算的方式不予认可。

第三人质证认为，证人证言部分不属实，我们开始是给原告做的零星工程，因为当时我们要自行承担食宿费用，所以才要求做一些计件的工程。当时我们没有实际进行抹灰也是因为杜某说施工许可证没有办下来。后来嫌弃工资过低，不想继续干了，我们才要求做计件，每平米按照多少钱的价格计算，工程不是我个人承包的。

7、证人任某出庭作证。证明：王茂池去年夏天找我到乌丹一中对面的工地干活，我做小工，搬砖。当时王茂池雇佣的和我一起干活的有六个大工和四个小工，这四个小工都是翁牛特旗的人。王茂池与我商谈每天工资为200元及工作时间，早晨六点开始工作到中午十一点，下午两点工作到晚上六点。当时干活是武某找我去的，王茂池是我的老板，工资是王茂池给我发的，我当时在工地是给***当小工的。

原告质证认为，证人证言属实。

被告质证认为，对证言的真实性不予认可。结合庭审中原告的另一位代理人任义凤可以看出两位证人全程参与了庭审，因此该份证人证言不能作为证据使用。

第三人质证认为，证人证言所述不属实，任某是我们找的，开始做计件以后，我们让在我们附近租房子的老乡帮忙找几个小工，工资并不是我发放的，是杜某和任义凤发放的。

8、证人武某出庭作证。证明：一开始并不认识王茂池，我当时去程凤仙的商店买烟，王茂池通过程凤仙联系我说缺人手，让我找人去乌丹一中对面的立农村镇银行的工地干活。我当时和王茂池谈的工资，因为是王茂池雇佣的我，当时商谈的工资好像是每天200元，具体记不清了。我当时负责砌砖、供灰，但是工程没有干完，因为有个和我们一起干活的工人出事了。我不认识公司的人，我只能找雇佣我的王茂池要钱，当时王茂池给了我多少工资我记不清了。

原告质证认为，证人证言属实。

被告质证认为，被告对证人所称的由王茂池发放工资的情况不予认可，证人证言不属实。

第三人质证认为，他说的其他情况都是事实，但是证人所述的发工资的情况不属实。

被告为支持其答辩意见，向本院提交如下证据：

1、2019年7月31日原、被告双方在工资发放现场的录音及整理笔录一份。证明：被告在受伤后由原告施工现场的项目经理杜某、任义凤直接结算了工资款，包括本案中王茂池的工资款也由原告结算，不存在原告所谓的由王茂池分包工程并向被告结算工资的情况。其中录音笔录中第二页证人杜某称会将被告的工资直接存在账上，在录音的4分16秒，原告公司的项目经理任义凤说“我一会儿先把***的工资取出来先给他”，证明被告在原告处工作期间，并不存在第三人王茂池向被告结算工资的情况，原告所述被告的工资由第三人结算的情况与事实不符。

原告质证认为，对证据的真实性予以认可，但不认可证明的问题。笔录中的最后一页及第二页中的一些陈述，显示是因被告受伤，为保证被告及其他农民工能够顺利拿到工资，所以我公司派员到现场监督王茂池发放工资。在录音中很多地方提到“王茂池，你班组的人员发生了事故，你班组的工资先行发放”等，通过这些话可以证明被告是王茂池班组的工作人员，并不是原告雇佣的，与原告不存在劳动关系。

第三人质证认为，无异议，工资是杜某和任义凤发放的，不是我发放的。

2、2020年7月7日与原告公司的项目经理任义凤的录音及整理笔录一份。证明：在事故发生后，原告的项目经理任义凤代表公司为被告垫付了部分医疗费，并且认可双方的劳动合同关系。任义凤在录音中称其刚刚将***的身份证收回，尚未缴纳费用办理工伤保险时，被告就发生了交通事故。录音中任义凤承认***曾经在其项目工地工作，如果有难处，可以向公司申请赔偿。

原告质证认为，对于证据的真实性认可，但是对于合法性和关联性及证明的问题不予认可。在录音中被告的代理人没有真实表露自己的身份，且在谈话时进行引导式的发问，我公司的工作人员基于双方不存在劳动关系的基础上，在衣律师多次引导的情况下都没有承认原、被告双方存在劳动关系。而且原告工作人员在被告的发问下已经明确说明被告是王茂池带来的人员，并明确表示王茂池带领的班组人员为不固定工作人员，所以原告才没有与这些人建立劳动关系、签订劳动合同、缴纳工伤保险费用。我方工作人员多次向被告方说明公司是因为被告家庭生活困难，原告的工作人员个人为其垫付了医疗费，该组证据不能证明原告与被告存在劳动关系。关于工伤保险，因为住建部门有硬性要求，我们必须给农民工上工伤保险。这份保险是不计人数的，工人可以随时来随时走，因为农民工都是流动人员，他们只要决定在我们的工地干活，我公司就需要给他上保险。后期来我公司工地干活的工人，不管是谁分包的工程雇佣的工人，我公司都给上了保险。我公司的员工之所以说垫付医疗费等情况，完全是出于对被告受伤、是弱者这一情况的同情，所以才如此表述。我们在第一时间知道出事以后，很快赶到医院，为了救人，任义凤个人还为***垫付了1万元的医疗费。

第三人质证认为，无异议，公司应当承担责任。

3、杜明福的证人证言一份。证明：王茂池及***均系原告公司雇佣，并在工作中接受原告工作人员的管理，工资由原告公司发放。

原告质证认为，杜明福作为证人未出庭接受质询，证言中没有落款日期，且明确写明了被告的工资按天结算，这种结算方式不符合劳动法中关于劳动关系的工资结算方式。另外，杜明福与被告存在利害关系，因此对该证据的三性均不认可。

第三人质证认为，无异议，证言属实。

4、照片三张。证明：***、任某、武某、程光胜等人的工资在2019年7月30日由原告公司的工作人员现场发放。

原告质证认为，***出事后，王茂池说不继续干了，这些工人就来到我公司索要工资，我们当时承诺如果王茂池不给工资我公司会给，我们就让王茂池对每个工人的工作量进行了结算，当时怕将所有工人的工资交给王茂池以后王茂池不给工人发放，所以原告才派员在现场监督工资的发放。王茂池当时也同意按照这种方式发工资，我们在现场数完钱以后，将钱交给王茂池，王茂池清点了工资款后再将工资发放给工人。

第三人质证认为，对该证据无异议。

第三人王茂池为支持其陈述意见，向本院提交了如下证据：

照片两张、工资发放表一枚。证明：工人的工资是原告公司的工作人员杜某、任义凤在原告公司的办公室发放的，每个工人领取工资时都签字，可见工人工资并不是我发放的。

原告质证认为，对于工人签字的工资表真实性予以认可，但不能证明第三人的证明目的。通过几次庭审可以看出是第三人承包了工程，我公司为了防止工资不能发放到工人手中，所以派员在现场监督第三人发工资。照片不能体现拍摄的时间，照片上的人员代理人均不认识，对照片也不予认可。王茂池作为承包人，将工人工资全部领取，并且做了一个详细的表格，上面记载了每个工人的工资数额。

被告质证认为，对证据的真实性无异议，照片中的人一位是原告的代理人，一位是原告的证人，原告代理人却称不认识，明显是为了逃避法律责任。且本院结合三次庭审的证据能够证明事发后工人工资确实系杜某、任义凤发放。

根据原告、第三人陈述、被告答辩及举证、质证情况，本院综合认证认为：原告提交的1号证据虽真实、合法，但不能证明原告所要证明的问题，本院不予采信；原告提交的2-8号证据能够相互佐证，能够证明原告的主张，本院予以确认。被告提交的4份证据及第三人提交的证据无法直接证明被告***系由原告公司雇佣并存在劳动合同关系的事实，本院不予确认。

经审理查明，2019年6月份，第三人王茂池经与原告河南林烨公司承包的翁牛特旗立农村镇银行办公楼内外装饰工程项目部负责人协商承包了该工程的墙体抹灰工程。并雇佣了包括本案被告***在内的几名工人来到施工现场，但由于原告河南林烨公司未办下来抹灰工程的施工许可证，导致抹灰工程一直没能施工，原告也未与第三人王茂池签订抹灰工程的承包合同。后王茂池、***等人在工地干了一些零工。2019年7月6、7日左右，第三人王茂池承包了施工现场的砌砖工程，约定价款为每平米47元，同时包括砌筑门口96个，每个130元。***等人开始从事砌砖工作，王茂池又从翁牛特旗乌丹镇本地雇佣了几名工人干小工，每天按照王茂池要求的时间上下班，***等人的工资为每天300元。2019年7月28日上午5点左右，被告***与同事杜明福、程光盛骑车上班途中发生交通事故致其受伤。事故发生后，第三人不再继续承包砌砖工程，并将其所雇佣工人实际施工的天数及工资数额上报至公司，公司将工资款70410元支付给第三人王茂池，由王茂池于2019年7月31日为原告出具了领条一份，并在原告公司工作人员在场监督的情况下将工资发放给工人，被告共计支领了10480元的工资。

另查明，***受伤后，向翁牛特旗劳动人事争议仲裁委员会提出确认劳动关系仲裁。翁牛特旗劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月27日作出了翁劳人仲字【2018】第81号仲裁裁决书，认定河南林烨建设有限公司与***之间自2019年6月18日起存在劳动关系。河南林烨建设有限公司不服该仲裁，向法院提起诉讼，请求确认河南林烨建设有限公司、***之间不存在劳动关系。

本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生权利义务关系。在双方当事人未订立书面劳动合同情形下，需对双方当事人是否成立事实劳动关系进行认定。而判断事实劳动关系是否存在，主要依据以下三个方面进行认定：一是双方主体是否适格，即争议双方是否符合劳动法规定的法律主体资格。二是双方之间是否存在管理与被管理的关系，即用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的管理，进而从事用人单位安排的有报酬的劳动。三是劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分。以上三个要件须进行综合认定，不能孤立地以某一个条件作为认定标准。其中，双方是否存在管理与被管理关系是判断劳动关系是否成立最基本、最重要的一个要件：劳动者不仅需要提供体力、智力等劳动义务，还要接受用人单位的管理，服从其安排，并严格遵守其规章制度，紧密成为其整个公司的人事组成。反之，如劳动者只是提供劳务，即双方只有经济关系而无管理与被管理的关系，则双方不成立劳动关系，仅成立劳务关系。此外，双方是否连续稳定的从事工作，也是判定劳动关系是否成立的要素之一，通常来讲，劳动关系中劳动者在用人单位的工作具有长期、持续、稳定性。具体到本案，***在第三人王茂池的安排下在原告河南林烨建设有限公司所承建的翁牛特旗立农村镇银行办公楼内外装饰工程工作，虽然工资发放时原告公司的工作人员在场，但并不能因此单方面来认定***就是原告所雇佣，与原告存在劳动合同关系，且原告公司对此也作出了合理的解释，系为了监督工资的发放情况。在此过程中，河南林烨建设有限公司未对***指挥安排，依据证人证言，包括原告在内的为王茂池干活的工人的工资按日计算，且只是干了一个月左右的时间就已经撤场了，故原告与被告之间并未建立起稳定的、具有人身依附特性的管理与被管理关系。另外，原告所举出的施工日志虽然是原告公司的项目经理杜某所书写，但通过记录内容能够体现出第三人王茂池因抹灰和砌砖工程与原告公司的负责人进行协商议价，并确定为砌砖每平米47元，且双方最终也是按照每平米47元进行的结算。在王茂池班组的工资表中按照天数记录了每个工人的工资数额，总款数为70410元，王茂池签字同意，如果原告与被告之间存在直接的合同关系，无需其对上述工资的发放签署意见。另外，王茂池为原告出具的领条也与上述证据形成了完整的证据链条，相互印证。综上，河南林烨建设有限公司与***之间既没有建立劳动关系的合意，也没有劳动关系的实质和外观，双方并未建立劳动关系，故双方并不存在劳动关系。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条的规定，判决如下：

确认原告河南林烨建设有限公司与被告***不存在劳动关系。

案件受理费10.00元，由被告负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区赤峰市中级人民法院。

审判员　　李丹青

二〇二〇年十一月九日

书记员　　于怡菲

附相关法律条文

《中华人民共和国劳动合同法》

第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

《关于确认劳动关系有关事项的通知书》（劳社部发[2005]12号）

第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。