***与河南**建设有限公司劳动争议二审民事裁定书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民事裁定书

（2021）内04民终1303号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年10月17日出生，汉族，农民，住重庆市万州区。

委托诉讼代理人：衣晓蓝，内蒙古剑航律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱辰，内蒙古剑航律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南**建设有限公司。住所地： 河南省焦作市山阳区建设东路18号。

法定代表人：张红喜，经理。

委托诉讼代理人：刘建明，男，1964年10月22日出生，满族，住赤峰市。

上诉人***因与被上诉人河南**建设有限公司劳动争议纠纷一案，不服翁牛特旗人民法院（2020）内0426民初3736号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

***上诉请求：撤销一审裁定，依法改判被上诉人参照工伤规定赔偿上诉人的各项损失；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以本案未经工伤认定为由驳回起诉属适用法律错误。根据内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会联合印发的《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》（内高法[2015]193号）1.2条的规定：“具备用工主体资格的承包单位，违反法律法规规定，将承包业务转包、分包给不具有用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。”该条款将社会保险行政部门已认定和未认定工伤的处理情形进行了明确区分，已认定工伤的按照工伤保险规定处理，未认定工伤的也可直接请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿，依据上述规定，上诉人主张被上诉人参照工伤有关规定进行赔偿并不必须以认定工伤为前提，上诉人的一审请求并不违反法定程序，承担用工主体责任本身就属于拟制性规定，该规定一是为了遏制违法分包、转包，二是为了最大限度的维护劳动者的合法权益，其与给付工伤保险待遇基础法律关系不同，适用的法律也不相同，参照工伤规定赔偿不能等同于需进行工伤认定后才可请求。本案中，被上诉人在庭审中答辩认可上诉人系在上班途中发生的交通事故，且上诉人事发时从事的工程项目承包人为被上诉人，被上诉人同时认可其将涉案工程的抹灰及砌墙工程转包给了没有资质的案外人王某，王某又聘用上诉人到该项目工作，完全符合内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会联合印发的《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第1.2条的规定情形，也符合《工伤保险条例》应认定工伤的情形，因此，上诉人依据上述法律规定，不经工伤认定程序直接要求被上诉人承担用工主体责任于法有据。二、一审法院混淆了参照工伤规定赔偿和给付工伤保险待遇两种概念。上诉人在一审期间的诉讼请求是要求被上诉人参照工伤有关规定进行赔偿，并不是要求被上诉人给付***工伤保险待遇，这两者有着根本差别。参照工伤有关规定进行赔偿是民事赔偿责任，不以存在劳动关系为前提，更不需要进行工伤认定等前置程序，依法应当由人民法院处理；而要求给付工伤保险待遇则需要以工伤认定行政程序作为前置程序。上诉人的一审诉讼请求是依据内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会印发的《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定而诉，一审法院混淆了参照工伤标准赔偿和给付工伤保险待遇两种概念，将应由人民法院审理的事由转移给了行政部门，应属不当。如按照一审法院以未经工伤认定程序为由驳回上诉人请求赔偿的权利，上诉人与被上诉人之间又未签订劳动合同，也未缴纳工伤保险，被上诉人也拒绝为上诉人出具任何书面材料，将会导致上诉人既无法申请工伤认定又无法直接向人民法院起诉请求赔偿的局面发生，上诉人的损失将没有救济途径可以实现。

河南**建设有限公司答辩服判。

***向一审法院起诉请求：1.要求河南**建设有限公司参照工伤规定赔偿申请人医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、停工留薪工资、护理依赖费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、一次性支付伤残津贴等各项费用合计300000元（暂定，具体待鉴定后变更）；2.河南**建设有限公司承担案件受理费。

一审法院经审查认为，工伤认定和工伤等级鉴定是处理工伤劳动争议的两个不可或缺的必要前提条件。根据国务院《工伤保险条例》规定，用人单位未按规定提出工伤认定申请的，工伤职工或其直系亲属、工会组织可在事故伤害发生之日起1年内直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。劳动者或用人单位对工伤结论不服的，可以依法申请行政复议；对复议决定仍不服的，可以提出行政诉讼。因此工伤认定属于劳动保障行政部门的职责和权限，人民法院在审理劳动争议案件中无权对劳动者是否构成工伤作出认定，也无权改变劳动保障行政部门的工伤认定结论。本案中，***受伤属实，但其在未对该损伤是否属工伤进行认定的情况下，即以工伤争议赔偿为由向该院起诉，要求河南**建设有限公司给予工伤保险待遇，不符合我国法律所规定的起诉条件，***可通过行政救济途径解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、《最高人民法院关于适用 的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定:驳回***的起诉。

本院认为，上诉人主张依据内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第一项第二条的规定，要求被上诉人河南**建设有限公司参照工伤有关规定进行赔偿，并不是要求被上诉人给付***工伤保险待遇。对此，一审法院认定***要求河南**建设有限公司给予工伤保险待遇，不符合我国法律所规定的起诉条件，***可通过行政救济途径解决，从而裁定驳回***的起诉不当。本案系***请求承包单位参照工伤保险的有关规定进行赔偿的民事诉讼案件，应予以审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销翁牛特旗人民法院（2020）内0426民初3736号民事裁定；

二、本案指令翁牛特旗人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审 判 长 姚美竹

审 判 员 黄树华

审 判 员 张斯琪

二〇二一年三月十九日

法 官 助 理 刘 威

书 记 员 王婧婷