**中、****建工集团有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

云南省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云03民终2574号

上诉人（原审原告）：**中，男，汉族，1981年1月9日生，贵州省威宁县人，住贵州省威宁县。

委托诉讼代理人：王明嫣，贵州厚度律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：****建工集团有限公司。住所：**市麒麟区珠街街道小河湾社区谢家海子。

统一社会信用代码：91530300713463451J。

法定代表人：谢志华，总经理。

原审第三人：云南**钢铁集团凤凰钢铁有限公司。住所：云南省**市宣威市特色工业园区凤凰山循环经济基地。

统一社会信用代码：91530381083254144D。

法定代表人：董厚文，董事长。

上诉人**中因与被上诉人****建工集团有限公司、原审第三人云南**钢铁集团凤凰钢铁有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服云南省宣威市人民法院（2020）云0381民初2022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**中上诉请求：撤销云南省宣威市人民法院（2020）云0381民初2022号民事判决，改判上诉人**中与被上诉人****建工集团有限公司从2018年11月20日起存在劳动关系，或将本案发回重审。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。根据被上诉人****建工集团有限公司的陈述，施工现场系被上诉人****建工集团有限公司专业工程师现场指导，工作事宜也由被上诉人****建工集团有限公司负责人安排管理，叶某属于带班组长，可以确定被上诉人****建工集团有限公司并未将案涉工程转包给证人叶某。即使转包确实存在，根据人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发【2013】34号）第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项的规定，被上诉人****建工集团有限公司也应当承担用工主体责任。

被上诉人****建工集团有限公司未作答辩。

原审第三人云南**钢铁集团凤凰钢铁有限公司未作陈述。

上诉人**中向一审法院起诉请求：1、判令原告**中与被告****建工集团有限公司从2018年11月20日起存在劳动关系；2、判令本案诉讼费由被告****建工集团有限公司承担。

一审法院认定事实：2018年10月11日，第三人凤凰公司将山顶废钢车间剪刀墙工程发包给被告****建工集团有限公司施工；2018年11月3日，****建工集团有限公司将废钢车间挡墙工程转包给叶某进行施工。2018年11月20日，原告经杨绍崔介绍到叶某承包的工地做工，2019年1月13日，原告在工作期间因拆除废钢厂房挡土墙架子时被钢管垮塌压伤，原告受伤后被送往宣威市人民医院住院治疗，经诊断为：1、急性不完全截瘫；2、腰髓损伤……。为此，原告**中于2020年4月20日向宣威市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与被告****建工集团有限公司存在劳动关系，宣威市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月24日决定不予受理。2020年5月18日，原告**中向一审法院起诉，要求确认其与被告****建工集团有限公司存在劳动关系。一审法院认为，《全国民事审判工作会议纪要》【法办（2011）442号文】第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”2015年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第62条规定：“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”。本案中，原告**中提交的证据不足以证实其系被告****建工集团有限公司招用的劳动者，而被告****建工集团有限公司提交的证据能证明原告**中系实际施工人招用的工人，根据上述规定，原告的诉讼请求依法不能成立，不予支持。据此，依照2011年《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条、2015年《全国民事审判工作会议纪要》第六十二条之规定，判决：确认原告**中与被告****建工集团有限公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告**中负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。原因是建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。《中华人民共和国劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，与客观事实相悖。本案中，被上诉人****建工集团有限公司将废钢车间挡墙工程转包给叶某施工，上诉人**中经人介绍到叶某承包的工地做工，上诉人**中与叶某形成雇佣关系，与被上诉人****建工集团有限公司之间缺乏建立劳动关系的主观合意及客观事实。关于被上诉人****建工集团有限公司应当承担的用工主体责任，仅是规定了责任归属，不等同于建立劳动关系。

综上所述，上诉人**中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**中负担。

本判决为终审判决。

审判长　余　瑾

审判员　王　勇

审判员　武敬涛

二〇二〇年十一月十六日

书记员　何雨洁