广东顺浚工程有限公司、广安市广安区七一水库管理处建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省广安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川16民终152号

上诉人（原审被告）：广东顺浚工程有限公司，住所地广州市增城区。

法定代表人：朱红久，该公司总经理、董事长。

委托诉讼代理人：杨彬，北京市康达（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李耀，北京市康达（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广安市广安区七一水库管理处，住所地四川省广安市广安区。

法定代表人：张晓华，副主任。

委托诉讼代理人：杨雪梅，四川瀛络律师事务所律师。

上诉人广东顺浚工程有限公司（以下简称“顺浚公司”）因与被上诉人广安市广安区七一水库管理处（以下简称“七一水库管理处”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2019）川1621民初1214号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人顺浚公司向本院提出上诉请求：1.撤销四川省广安市广安区人民法院（2019）川1621民初1214号民事判决书第二、三项判决；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.造成工期延误的原因不在顺浚公司，相关违约责任应由被上诉人承担。一审法院对本案事实认定不清：主要表现在工程发生重大变更（增加工程达55%），工程变更造价审批程序迟延；2.鉴定程序违法，依法应重新鉴定，主要表现在上诉人没有参与鉴定机构的选取、鉴定过程未参与、鉴定资料未质证；3.被上诉人未履行审慎义务，未能识别出有人假冒顺浚公司公章而接受委托付款，应承担相应责任。恳请人民法院查明事实，作出公正的裁决以保护顺浚公司的合法权益。

被上诉人七一水库管理处辩称：1.被上诉人在本案无任何违约行为，涉案工程工期延误系上诉人的违约（未按约定投入机械、人员导致工期延误）所致，违约责任应由上诉人承担；2.一审法院对涉案工程委托司法鉴定程序以及实体均合法，保证了上诉人的相应权利，相关鉴定资料经过庭审质证，不存在违反法律规定的情形；3.被上诉人对上诉人对外加盖的印章是否是备案印章无实质审查义务，凭委托付款的后果应由上诉人自己担责。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。

七一水库管理处向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除双方签订的《广安市广安区七一水库改扩建及渠系配套工程合同协议书》；2.判决顺浚公司向七一水库管理处支付各项损失赔偿款330万元（具体金额以委托鉴定或政府评审报告结论确定）；3.判决顺浚公司向七一水库管理处支付代付农民工工资的管理费775,338.75元；4.判决顺浚公司向七一水库管理处支付违约金200万元；5.本案诉讼费、保全费、鉴定费等均由顺浚公司承担。后于审理中将第二、三项诉讼请求金额变更为2,541,357元、568,338.75元，并增加一项诉讼请求为判决顺浚公司开具5,269,925元建筑业普通发票。

一审法院经审理查明：七一水库管理处管理的七一水库改扩建项目经四川省发改委审批立项，公开招投标，2012年6月11日,顺浚公司向七一水库管理处提交投标函、声明、投标函附录及项目管理机构组成表（其中载明工期660日历天、项目经理吴勇奇、技术负责人王洪杰、施工员谢步青、材料员陈勇毅、质检员刘东先、测量工程师赖尔鸣、安全员张向阳、造价师张碧娥）、授权委托书（载明其公司法人委托单位人员田野为代理人等）、工程量清单报价表及投标总价13,896,999元……等相关资料，中标了该项目工程三标段工程施工。同年7月12日七一水库管理处向顺浚公司公司发出中标通知书，告知顺浚公司以13,896,999元中标工程三标段工程。同年8月13日，七一水库管理处（发包人）、顺浚公司（承包人）签订《广安市广安区七一水库改扩建及渠系配套工程施工合同协议书》及附件协议，主要约定：发包人已接受承包人对广安市广安区七一水库改扩建及渠系配套工程（施工三标段）的投标，签约合同价13,896,999元，工期660天、承包人应按照监理人指示开工；第4.5条载明为了加强施工现场管理，承包人的项目经理每月驻施工现场的天数不少于22天，短期离开施工场地，应事先征得发包人和监理人同意，并委派代表代行其职责，否则每少一天对承包人扣减承包费1,000元……第4.7.2条载明项目经理（项目技术负责人）未经批准离开工地2天以上，发包人将按每发现一人次对承包人计取5,000元违约金……第4.8.1条载明如出现因承包人拖欠民工工资导致民工到政府部门或发包人处索要工资的情况，则每出现一次，发包人将向承包人收取5万元违约金；如发包人代为支付民工工资，发包人将按所代为支付民工工资总金额的15%向承包人收取管理费……第11.5条载明承包人的工期延误逾期违约金为每天2,000元，最终的累计总金额为签约合同价的10%......第17.3.3条载明进度付款证书和支付时间：1.发包人支付进度工程款按经监理、发包人核定的月价款总额的80%支付（扣除预付款）……5.最终竣工结算金额以国家审计机关审定的竣工结算额为准，并按此金额进行最终支付……第17.4.1条载明监理人应从第一期支付承包人的月进度付款开始，在发包人的进度付款中，按当月进度付款的8%扣留质量保证金，直到扣留的质量保证金总额达到合同价格的5%为止……等权利义务。附件三《兑付农民工工资承诺书》载明：……我方同意并接受由于未能及时支付工人（含民工）工资或材料费造成相关单位（人员）集体上访发包人或发包人的上级主管部门，或造成停工、阻塞交通等正常运行等现象时承担以下违约责任：（1）发生上访一次，承包人承担5万元的违约金；（2）造成停工、阻塞交通等正常运行的，承包人承担10万元的违约金……

2012年8月31日，涉案工程监理机构开具《合同项目开工令》，次日顺浚公司公司进场开工，因工程变更，顺浚公司未在约定期限2014年6月完工。由于顺浚公司公司未按约定进度施工，2014年5月至2019年1月期间，七一水库管理处及其主管部门广安市广安区水务局以文件形式陆续出具工程施工函、工程进度函、解决农民工工资函、工程复工函等，告知顺浚公司按约配备人员、全面完工、解决所欠农民工工资防止上访事件发生……否则追究相应的责任……等等。其中：谢步青于2016年10月20日签收七一水库管理处2016年9月9日、10月13日的函件；2018年7月27日，七一水库管理处出具广七水（2018）12号“关于加快七一水库扩改建及渠系配套工程施工进度确保工程质量的函”，载明……2018年8月5日前必须到达七一水库扩改建及渠系配套工程工地，组建专业施工队伍恢复施工，并驻守施工工地全面履行施工承包合同，保证工程在2018年12月底前全面完工……等等。时至今日，工程停滞。2019年8月1日，广安市广安区财政局广区财评函（2019）578号“关于广安市广安区七一水库改扩建及渠系配套项目施工三标段变更工程预算控制价审核结果的函”，载明审核结果为：该项目变更工程预算最高限价为7,645,300元。

顺浚公司施工期间，七一水库管理处支付的款项包括：一、先后向顺浚公司支付工程款9,757,000元；二、多次代顺浚公司支付民工工资共计3,788,925元（有顺浚公司向七一水库管理处出具的付款委托书，载明委托七一水库管理处支付民工工资，其中：1.2015年8月12日，广安市广安区人力资源和社会保障局接李泽文举报，反映广东顺浚工程公司已5个月未发工资，该局遂进行调查核实，确认反映情况属实。2.2017年1月24日七一水库管理处向王端友、李泽文、曾永志、王小涛支付工资共计45万元，无付款委托书，七一水库管理处提供了民工工资发放表、广安市广安区人力资源和社会保障局劳动保障监察投诉举报登记表及调查笔录，证实领取七一水库管理处支付的45万元系案涉工程的民工）；三、代为向杭州鲲腾建筑有限公司支付50万元（2018年2月5日顺浚公司向七一水库管理处出具付款委托书，主要载明顺浚公司向七一水库管理处借支200万元，委托七一水库管理处支付给劳务公司杭州鲲腾建筑有限公司……）；四、代为向四川宏忠建设工程有限公司支付50万元（2018年4月17日顺浚公司向七一水库管理处出具付款委托书，主要载明委托七一水库管理处将本工程的后续工程款全部委托转入四川宏忠建设工程有限公司账户……），以上合计支付14,545,925元，顺浚公司向七一水库管理处开具建筑行业普通发票金额为9,276,000元。庭审中，顺浚公司提出委托付款系项目部的私自行为，未经公司同意，且向杭州鲲腾建筑有限公司、四川宏忠建设工程有限公司付款委托书中公章系伪造，顺浚公司均不予认可。

2019年4月3日，根据七一水库管理处的申请以及提供的鉴定资料，一审法院委托四川衡立泰工程项目管理咨询有限公司对顺浚公司就涉案工程的已完工程量、未完工程量以及工程量价款分别进行鉴定。2019年8月12日，四川衡立泰工程项目管理咨询有限公司出具鉴定报告，结论：1.广安市广安区七一水库改扩建及渠系配套工程（施工三标段）已完工程量（详见工程量清单），根据投标单价和变更财评单价鉴定已完工程费用总额为16,332,783.67元；2.广安市广安区七一水库改扩建及渠系配套工程（施工三标段）未完工程量（详见工程量清单），根据现在计价规范及《四川省工程造价信息》（2019年第4期）中广安市材料价格鉴定未完工程费用市场价格总额为7,750,872.10元。七一水库管理处为此支付鉴定费120,000元。鉴定报告送达顺浚公司后，顺浚公司邮寄异议申请书，提出七一水库管理处单方提供的鉴定资料，未经质证、审查核实，程序违法，鉴定结果合法性和真实性存在瑕疵，申请重新鉴定。庭审中，顺浚公司对七一水库管理处出示的工程鉴定资料质证未提出异议，也未提供新的鉴定资料，在法院指定的期限内亦未提交重新鉴定的书面申请。

一审法院认为，本案争议的焦点：一、双方签订的《广安市广安区七一水库改扩建及渠系配套工程合同协议书》是否应解除；二、合同履行过程中顺浚公司是否存在违约；三、违约金是否过诉讼时效；四、七一水库管理处主张的损失、管理费、违约金如何认定；五、顺浚公司是否应提供建筑行业普通发票。

一、双方签订的《广安市广安区七一水库改扩建及渠系配套工程合同协议书》是否应解除。

双方签订《广安市广安区七一水库改扩建及渠系配套工程合同协议书》，是双方真实意思，不违反法律法规强制性规定，合同合法有效，双方应按约履行。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”，七一水库管理处提出解除合同，顺浚公司表示同意，因此解除合同双方达成一致意见，且不规避法律法规，故应确认解除双方签订的《广安市广安区七一水库改扩建及渠系配套工程合同协议书》。

二、合同履行过程中顺浚公司是否存在违约。

合同约定涉案工程工期660天，应于2014年6月完工，因工程变更，从七一水库管理处出具文件确认顺浚公司应于2018年12月底全面完工来看，工期已相应顺延，顺浚公司应按期履行。审理查明顺浚公司在施工中拖欠民工工资、无故停工并撤离等，工程处于停滞状态，经七一水库管理处催告，至今不恢复施工。顺浚公司辩解施工中七一水库管理处通知停工，且由于工程的重大调整，因上级部门审批需时间，从而导致工期延期，未提供证据证实，故顺浚公司不按期完工，行为违约，应承担相应的违约责任。

三、违约金是否过诉讼时效。

《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年”、第一百九十五条“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求”，工程施工后顺浚公司无故停工，七一水库管理处多次发出函件通知，从顺浚公司管理人员谢步青2016年10月20日签收2016年9月9日、10月13日的函件看，七一水库管理处一直在向顺浚公司主张权利，七一水库管理处的诉讼时效应从谢步青签收函件时重新计算，故七一水库管理处主张的违约金并未超过诉讼时效。

四、七一水库管理处主张的损失、管理费、违约金如何认定。

1.顺浚公司违约，是否给七一水库管理处造成损失？顺浚公司施工无故停滞多年，在此期间因市场人工、材料等价格的变化，现在再完成工程，其价格必然有所不同。对四川衡立泰工程项目管理咨询有限公司的鉴定报告，顺浚公司虽提出异议，但庭审中对七一水库管理处出示的工程鉴定资料未提出异议，亦未提供新的鉴定资料，且在法院指定的期限内未提交重新鉴定的书面申请，视为放弃。四川衡立泰工程项目管理咨询有限公司的鉴定结论，客观真实，应予以采纳，作为本案定案依据。鉴定认定顺浚公司已完工程费用总额为16,332,783.67元、未完工程费用市场价格总额为7,750,872.10元，合计24,083,655.77元。双方签约合同价13,896,999元，广安市广安区财政局审核项目变更工程预算最高限价为7,645,300万元，合计21,542,299元，为此价格相差2,541,356.77元，此应为七一水库管理处的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”、第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，故对七一水库管理处主张顺浚公司赔偿损失2,541,356元，应予以支持。

2.对管理费、违约金的认定。合同约定“如出现因承包人拖欠民工工资导致民工到政府部门或发包人处索要工资的情况，则每出现一次，发包人将向承包人收取5万元违约金；如发包人代为支付民工工资，发包人将按所代为支付民工工资总金额的15%向承包人收取管理费……承包人的工期延误逾期违约金为每天2,000元，最终的累计总金额为签约合同价的10%......（1）发生上访一次，承包人承担5万元的违约金；（2）造成停工、阻塞交通等正常运行的，承包人承担10万元的违约金……”这一系列的约定均是约束顺浚公司全面履行合同义务，审理查明在合同履行中顺浚公司无故停工、民工索要工资、工期逾期行为已构成根本违约，应按约定承担违约责任。

顺浚公司承包工程并设立项目部，则项目部履行的行为，对外均应由顺浚公司承担责任，即使项目部有弄虚作假、伪造公章，也是其内部管理追究的问题，不能以此作为抗辩理由而推卸责任。对于拖欠农民工工资，各级政府先后出台一系列政策措施，以保障农民工合法权益。七一水库管理处依据顺浚公司工程项目部的委托书、民工举报核实后，向民工支付工资以及代为向杭州鲲腾建筑有限公司、四川宏忠建设工程有限公司支付的款项，是为顺浚公司处理问题，消除不稳定因素，以避免发生更严重的后果，并未损害顺浚公司的利益，且支付的均是基于涉案工程发生的款项，合情合理合法，并无不妥。

从我国法律规定看，违约金采取以补偿性为主、惩罚性为辅的原则。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。就本案而言，顺浚公司违约已给七一水库管理处造成损失，顺浚公司应予赔偿。对于管理费、违约金，顺浚公司抗辩不应承担且违约金已过诉讼时效，与客观事实不符，其辩解理由不成立。合同特别约定了七一水库管理处代为发放民工工资要收取管理费以及停工、上访、逾期承担违约金，这与七一水库管理处本案主张的损失不矛盾，不属重复主张，但鉴于该项主张已超过损失的30%，故应进行调整。结合顺浚公司的履行情况，应酌情认定其承担违约金300,000元。

五、关于顺浚公司是否应提供建筑行业普通发票的问题。

《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”、第二十条“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额”，收款方开具发票是税法上的义务，应当依法履行。顺浚公司承包七一水库管理处发包的工程，七一水库管理处支付了工程款，顺浚公司收款后，应当开具建筑行业普通发票。审理查明，七一水库管理处已支付工程款14,545,925元，顺浚公司仅向七一水库管理处开具金额为9,276,000元建筑行业普通发票，故对七一水库管理处要求顺浚公司开具下余工程款5,269,925元的建筑行业普通发票的诉讼请求，应予以支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、第一百九十五条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除七一水库管理处与顺浚公司签订的《广安市广安区七一水库改扩建及渠系配套工程合同协议书》；二、顺浚公司向七一水库管理处赔偿损失2,541,356元;三、顺浚公司向七一水库管理处支付违约金300,000元；四、顺浚公司向七一水库管理处提供工程款5,269,925元的建筑行业普通发票（该条系补正裁定增加漏判的内容）；五、驳回七一水库管理处的其他诉讼请求。本案受理费47,560元，由七一水库管理处负担19,030元，由顺浚公司负担28,530元，分别向四川省广安市广安区人民法院交纳。其他诉讼费（鉴定费120,000元），由顺浚公司负担，在履行上述债务时一并七一水库管理处支付。

二审查明，上诉人与被上诉人于2012年8月13日签订的《施工合同协议书》的专用合同条款第15条对工程的变更包括变更的指示、变更的估价进行了明确的约定，即工程监理可以就工程变更向承包人发出变更指示，承包人应就工程变更及报价按程序上报监理。第16条、17条对合同不调整价格及计量、支付进行了约定。在2016年被上诉人以21号、24号给上诉人函件中均要求上诉人必须于2016年底全面完工，保证工程质量和修复工程缺陷，及时兑付民工工资，并主张因延误工期、项目经理不在施工现场、拖欠民工工资等约定的违约责任。另查明七一水库工程变更主要体现在涵洞、渡槽改线和增加隧洞，大部分改动集中在2013年5月，少部分工程在2016年3月（变动价值约72万元）。上诉人于2016年5月就整个工程的变更上报被上诉人按程序审批。

二审双方均未向本院提供新证据，本院对一审查明的其他案件事实予以确认。

本院认为，关于双方合同的解除。上诉人于2018年6月退场后未再进行施工，其以自己的行为表明不再履行合同义务，双方的合同予以解除。

关于延误工期的违约责任和损失赔偿。合同约定案涉工程于2012年8月31日开工，工期660日，即使考虑工程变更的量价（增加工程量约55%），考虑工期正常顺延并结合合同实际履行中的证据，工程正常完工应在2016年12月31日，此日期后应属上诉人延误工期。上诉人于2108年6月退场后未再进行施工，而此时尚有700余万元的工程尚未实施。根据合同约定工期延误按日2,000元，最终按不超过合同总价款10%承担违约责任，结合签订合同时双方所签合同总价13,896,999元，合同变更审定价7,645,300万元，工程总价共计21,542,299元按10%即2,154,299.9元计算违约金应由上诉人承担。一审根据鉴定结论将已完工程价、未完工程价相加后再扣减合同价及增加变更的工程价款得出被上诉人的实际损失并无科学依据，工期延误导致工期延长主要体现在人工、材料、机械的涨价因素，而鉴定的已完工程、未完工程价款之和表示的完成整个工程所需要的所有投入，不仅仅只体现价格的上涨，故本院对一审计算延误工期损失依法予以纠正。上诉人主张因工程变更增加及审批滞后等导致工期延误的理由不能成立，对此本院不予支持。

关于垫支或代支民工工资的违约责任。合同约定，被上诉人垫支民工工资按15%收取管理费；出现民工因工资上访上诉人按次承担违约责任。案件事实表明，案涉工程因欠民工工资而由劳动部门调查处理，被上诉人垫付民工工资380余万元，上诉人的行为已构成违约，依约应承担违约责任。一审根据实际将违约金调整为30万元，本院予以维持。上诉人对该项上诉理由不能成立，本院予以驳回。

上诉人主张被上诉人凭盖假印章的委托付款函支付的两笔计100万元款项应由被上诉人承担责任问题，本院认为，项目工程由上诉人设立项目部，该项目部出具盖有上诉人印章的委托付款函请求被上诉人付款，被上诉人对付款函件仅负有形式审查的义务，相关责任应由项目部或上诉人承担。上诉人的该项上诉请求不能成立，本院予以驳回。

对一审的鉴定程序是否存在问题，虽然因上诉人原因导致案件于一审公告送达，在公告期间一审法院根据被上诉人申请委托鉴定，程序确实存在问题；但审查整个鉴定，鉴定部门依据双方签证的资料以及查勘现场得出鉴定结论；一审庭审中对被上诉人提供的鉴定资料进行了双方质证，上诉人未举出任何施工资料。故该鉴定结论虽存程序上的瑕疵，但不影响结论的客观真实性。故上诉人的该项上诉请求不能成立，本院予以驳回。

综上，上诉人上诉请求部分成立，本院予以支持。一审认定事实部分不清，适用法律正确，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持四川省广安市广安区人民法院（2019）川1621民初1214号民事判决第一、三、四、五项，即“一、解除七一水库管理处与顺浚公司签订的《广安市广安区七一水库改扩建及渠系配套工程合同协议书》；三、顺浚公司向七一水库管理处支付违约金300,000元；四、顺浚公司向七一水库管理处提供工程款5,269,925元的建筑行业普通发票（该条系补正裁定补正漏判的内容）；五、驳回七一水库管理处的其他诉讼请求。”；

二、变更四川省广安市广安区人民法院（2019）川1621民初1214号民事判决第二项为“广东顺浚工程有限公司赔偿广安市广安区七一水库管理处损失2,154,299.9元”;

三、驳回上诉人广东顺浚工程有限公司其他上诉请求。

一审案件受理费47,560元，广安市广安区七一水库管理处负担24,632元，广东顺浚工程有限公司负担22,928元，一审鉴定费120,000元由广安市广安区七一水库管理处、广东顺浚工程有限公司各承担60,000元。二审案件受理费47,560元，由上诉人广东顺浚工程有限公司负担39,950元，被上诉人广安市广安区七一水库管理处负担7,610元。

本判决为终审判决。

审 判 员　成代军

审 判 员　张　强

审 判 员　杨红梅

二〇二〇年五月十三日

法官助理　杜青青

书 记 员　徐俊男