广安市广安区七一水库管理处与广东顺浚工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省广安市广安区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川1602民初1214号

原告：广安市广安区七一水库管理处，住所地四川省广安市广安区郑山乡民集村。

法定代表人：张晓华，副主任。

委托诉讼代理人：杨雪梅，四川瀛络律师事务所律师。

被告：广东顺浚工程有限公司，住所地广州市增城区新塘镇港口大道312号新利综合楼二层商场204号。

法定代表人：朱红久，董事长。

委托诉讼代理人：杨彬，北京市康达（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李耀，北京市康达（广州）律师事务所律师。

原告广安市广安区七一水库管理处(以下简称七一水库管理处)诉被告广东顺浚工程有限公司（以下简称顺浚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月25日立案受理后，依法适用普通程序审理，由于被告下落不明，本院于2019年3月8日在《四川司法公开网》刊登公告送达相关法律文书，被告收悉后于2019年6月10日向本院提出管辖异议，本院于2019年8月22日作出民事裁定书，裁定驳回管辖异议，被告不服，上诉于广安市中级人民法院，中级法院于2019年10月16日作出民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。2019年10月30日、11月11日，本院对本案公开开庭进行了审理，原告及委托代理人、被告的委托代理人杨彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告七一水库管理处向本院提出诉讼请求：1、判决解除原、被告签订的《广安市广安区七一水库改扩建及渠系配套工程合同协议书》；2、判决被告向原告支付各项损失赔偿款330万元（具体金额以委托鉴定或政府评审报告结论确定）；3、判决被告向原告支付代付农民工工资的管理费775338.75元；4、判决被告向原告支付违约金200万元；5、本案诉讼费、保全费、鉴定费等均由被告承担。事实和理由：广安市广安区七一水库改扩建及渠系配套工程系四川省发改委审批立项的国家资金投资的民生工程，2012年6月，经公开招投标，被告公司中标该项目三标段。2012年8月13日,原、被告签订《广安市广安区七一水库改扩建及渠系配套工程合同协议书》及配套的相关协议，合同约定工期660天，被告于2012年9月1日进场施工。施工几个月后，发现被告的施工队伍专业技术人员、作业人员及机械设备严重不足、投入不够、管理不善，造成工程进度滞后，甚至处于停工状态，原告多次以电话、书面文书等形式催促，但被告仍未按期完成工程施工任务，截止2018年6月被告彻底停工并撤离现场，至今未完成工程施工，被告不履行合同义务的行为，已构成根本性违约，致合同目的无法实现，给原告造成巨大损失，社会影响恶劣，故提起诉讼，请求支持原告诉讼请求。

被告顺浚公司辩称，1、同意与原告解除《广安市广安区七一水库改扩建及渠系配套工程合同协议书》；2、对于工程现在这个结果，责任并不全在被告公司：1）施工中工程全线90%的道路发生变化，导致工程增加、成本提高，是原因之一；2）2016年9月26日原告通知停工，至2017年9月23日才复工，之后又停工一年；3）由于工程的重大调整，工程标段需进行审核批示，而上级部门审批需时间，从而导致工期延期；3、对原告第二项至第五项诉讼请求，没有事实和法律依据，且第四项诉讼请求已过诉讼时效，因此被告公司不应承担。

审理中，原告变更第二项诉讼请求金额为2541357元，变更第三项诉讼请求金额为568338.75元，增加要求被告提供工程款5269925元的建筑行业普通发票。被告对原告变更的金额及增加的诉讼请求无异议，并答辩对原告要求的赔偿损失，因损失主要系原告造成，被告不应承担，对开具发票的要求，由法院审查判决。

经审理查明：原告管理的七一水库改扩建项目经四川省发改委审批立项，公开招投标，2012年6月11日,被告向原告提交投标函、声明、投标函附录及项目管理机构组成表（其中载明工期660日历天、项目经理吴某某、技术负责人王某某、施工员谢某某、材料员陈某某、质检员刘某某、测量工程师赖某某、安全员张某某、造价师张某2）、授权委托书（载明其公司法人委托单位人员田某为代理人等）、工程量清单报价表及投标总价13896999元……等相关资料，中标了该项目工程三标段工程施工。同年7月12日原告向被告公司发出中标通知书，告知被告以13896999元中标工程三标段工程。同年8月13日，原告（发包人）、被告（承包人）签订《广安市广安区七一水库改扩建及渠系配套工程施工合同协议书》及附件协议，主要约定：发包人已接受承包人对广安市广安区七一水库改扩建及渠系配套工程（施工三标段）的投标，签约合同价13896999元，工期660天、承包人应按照监理人指示开工；第4.5条载明为了加强施工现场管理，承包人的项目经理每月驻施工现场的天数不少于22天，短期离开施工场地，应事先征得发包人和监理人同意，并委派代表代行其职责，否则每少一天对承包人扣减承包费1000元……第4.7.2条载明项目经理（项目技术负责人）未经批准离开工地2天以上，发包人将按每发现一人次对承包人计取5000元违约金……第4.8.1条载明如出现因承包人拖欠民工工资导致民工到政府部门或发包人处索要工资的情况，则每出现一次，发包人将向承包人收取5万元违约金；如发包人代为支付民工工资，发包人将按所代为支付民工工资总金额的15%向承包人收取管理费……第11.5条载明承包人的工期延误逾期违约金为每天2000元，最终的累计总金额为签约合同价的10%......第17.3.3条载明进度付款证书和支付时间：1、发包人支付进度工程款按经监理、发包人核定的月价款总额的80%支付（扣除预付款），5、最终竣工结算金额以国家审计机关审定的竣工结算额为准，并按此金额进行最终支付……第17.4.1条载明监理人应从第一期支付承包人的月进度付款开始，在发包人的进度付款中，按当月进度付款的8%扣留质量保证金，直到扣留的质量保证金总额达到合同价格的5%为止……等权利义务。附件三《兑付农民工工资承诺书》载明：……我方同意并接受由于未能及时支付工人（含民工）工资或材料费造成相关单位（人员）集体上访发包人或发包人的上级主管部门，或造成停工、阻塞交通等正常运行等现象时承担以下违约责任：（1）发生上访一次，承包人承担5万元的违约金；（2）造成停工、阻塞交通等正常运行的，承包人承担10万元的违约金……

2012年8月31日，涉案工程监理机构开具《合同项目开工令》，次日被告公司进场开工，因工程变更，被告未在约定期限2014年6月完工。由于被告公司未按约定进度施工，2014年5月至2019年1月期间，原告及其主管部门广安市广安区水务局以文件形式陆续出具工程施工函、工程进度函、解决农民工工资函、工程复工函等，告知被告按约配备人员、全面完工、解决所欠农民工工资防止上访事件发生……否则追究相应的责任……等等。其中：谢某某于2016年10月20日签收原告2016年9月9日、10月13日的函件；2018年7月27日，原告出具“关于加快七一水库扩改建及渠系配套工程施工进度确保工程质量的函”，载明……2018年8月5日前必须到达七一水库扩改建及渠系配套工程工地，组建专业施工队伍恢复施工，并驻守施工工地全面履行施工承包合同，保证工程在2018年12月底前全面完工……等等。时至今日，工程停滞。2019年8月1日，广安市广安区财政局广区财评函”，载明审核结果为：该项目变更工程预算最高限价为7645300元。

被告施工期间，原告支付的款项包括：一、先后向被告支付工程款9757000元；二、多次代被告支付民工工资共计3788925元（有被告向原告出具的付款委托书，载明委托原告支付民工工资，其中：1、2015年8月12日，广安市广安区人力资源和社会保障局接李某文举报，反映广东顺浚工程公司已5个月未发工资，该局遂进行调查核实，确认反映情况属实。2、2017年1月24日原告向王某友、李某文、曾某志、王某涛支付工资共计45万元，无付款委托书，原告提供了民工工资发放表、广安市广安区人力资源和社会保障局劳动保障监察投诉举报登记表及调查笔录，证实领取原告支付的45万元系案涉工程的民工）；三、代为向杭州某建筑有限公司支付50万元（2018年2月5日被告向原告出具付款委托书，主要载明被告向原告借支200万元，委托原告支付给劳务公司杭州某某建筑有限公司……）；四、代为向四川某某建设工程有限公司支付50万元（2018年4月17日被告向原告出具付款委托书，主要载明委托原告将本工程的后续工程款全部委托转入四川某某建设工程有限公司账户……），以上合计支付14545925元，被告向原告开具建筑行业普通发票金额为9276000元。庭审中，被告提出委托付款系项目部的私自行为，未经公司同意，且向杭州某某建筑有限公司、四川某某建设工程有限公司付款委托书中公章系伪造，被告公司均不予认可。

2019年4月3日，根据原告的申请以及提供的鉴定资料，本院委托四川某某泰工程项目管理咨询有限公司对被告就涉案工程的已完工程量、未完工程量以及工程量价款分别进行鉴定。2019年8月12日，四川某某泰工程项目管理咨询有限公司出具鉴定报告，结论：1、广安市广安区七一水库改扩建及渠系配套工程（施工三标段）已完工程量（详见工程量清单），根据投标单价和变更财评单价鉴定已完工程费用总额为16332783.67元；2、广安市广安区七一水库改扩建及渠系配套工程（施工三标段）未完工程量（详见工程量清单），根据现在计价规范及《四川省工程造价信息》（2019年第4期）中广安市材料价格鉴定未完工程费用市场价格总额为7750872.10元。原告为此支付鉴定费120000元。鉴定报告送达被告后，被告邮寄异议申请书，提出原告单方提供的鉴定资料，未经质证、审查核实，程序违法，鉴定结果合法性和真实性存在瑕疵，申请重新鉴定。庭审中，被告对原告出示的工程鉴定资料质证未提出异议，也未提供新的鉴定资料，在本院指定的期限内亦未提交重新鉴定的书面申请。

认定上述事实，有以下证据证实，本院予以确认：

1、有企业工商登记信息；

2、投标函及附录、中标通知书；

3、《广安市广安区七一水库改扩建及渠系配套工程施工合同协议书》及附件协议、开工令等；

4、土石方工程量报告、工程进度表、工程量签证单、汇总表、计价明细表、变更工程审批清单、现场堪验签证单、变更造价计算表、图纸等；

5、2014年5月至2019年1月期间，原告及其主管部门广安市广安区水务局文件；

6、支付申请书、付款委托书、付款凭证、建筑业统一发票等；

7、广安市广安区人力资源和社会保障局劳动保障监察投诉举报登记表及调查笔录等；

8、广安市广安区财政局广区财评函；

9、四川某某泰工程项目管理咨询有限公司鉴定报告及发票；

10、原、被告的陈述等。

本院认为，本案争议的焦点：一、原、被告签订的《广安市广安区七一水库改扩建及渠系配套工程合同协议书》是否应解除；二、合同履行过程中被告是否存在违约；三、违约金是否过诉讼时效；四、原告主张的损失、管理费、违约金如何认定；五、被告是否应提供建筑行业普通发票。

一、原、被告签订的《广安市广安区七一水库改扩建及渠系配套工程合同协议书》是否应解除。

原告与被告签订《广安市广安区七一水库改扩建及渠系配套工程合同协议书》，是双方真实意思，不违反法律法规强制性规定，合同合法有效，双方应按约履行。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同。”本案原告提出解除合同，被告表示同意，因此解除合同双方达成一致意见，且不规避法律法规，故本院确认解除原、被告签订的《广安市广安区七一水库改扩建及渠系配套工程合同协议书》。

二、合同履行过程中被告是否存在违约。

合同约定涉案工程工期660天，应于2014年6月完工，因工程变更，从原告出具文件确认被告应于2018年12月底全面完工来看，工期已相应顺延，被告应按期履行。审理查明被告在施工中拖欠民工工资、无故停工并撤离等，工程处于停滞状态，经原告催告，至今不恢复施工。被告辩解施工中原告通知停工，且由于工程的重大调整，因上级部门审批需时间，从而导致工期延期，未提供证据证实，故被告不按期完工，行为违约，应承担相应的违约责任。

三、违约金是否过诉讼时效。

《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年。”、第一百九十五条“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；”工程施工后被告无故停工，原告多次发出函件通知，从被告管理人员谢某某2016年10月20日签收2016年9月9日、10月13日的函件看，原告一直在向被告主张权利，原告的诉讼时效应从谢某某签收函件时重新计算，故原告主张的违约金并未超过诉讼时效。

四、原告主张的损失、管理费、违约金如何认定。

1、被告违约，是否给原告造成损失?被告施工无故停滞多年，在此期间因市场人工、材料等价格的变化，现在再完成工程，其价格必然有所不同。对四川某某泰工程项目管理咨询有限公司的鉴定报告，被告虽提出异议，但庭审中对原告出示的工程鉴定资料未提出异议，亦未提供新的鉴定资料，且在本院指定的期限内未提交重新鉴定的书面申请，视为放弃。四川某某泰工程项目管理咨询有限公司的鉴定结论，客观真实，本院予以采纳，作为本案定案依据。鉴定认定被告已完工程费用总额为16332783.67元、未完工程费用市场价格总额为7750872.10元，合计24083655.77元。原、被告签约合同价13896999元，广安市广安区财政局审核项目变更工程预算最高限价为7645300万元，合计21542299元，为此价格相差2541356.77元，此应为原告的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”、第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”故对原告主张被告赔偿损失2541356元，本院予以支持。

2、对管理费、违约金的认定。合同约定“如出现因承包人拖欠民工工资导致民工到政府部门或发包人处索要工资的情况，则每出现一次，发包人将向承包人收取5万元违约金；如发包人代为支付民工工资，发包人将按所代为支付民工工资总金额的15%向承包人收取管理费……承包人的工期延误逾期违约金为每天2000元，最终的累计总金额为签约合同价的10%......（1）发生上访一次，承包人承担5万元的违约金；（2）造成停工、阻塞交通等正常运行的，承包人承担10万元的违约金……”这一系列的约定均是约束被告全面履行合同义务，审理查明在合同履行中被告无故停工、民工索要工资、工期逾期行为已构成根本违约，应按约定承担违约责任。

被告承包工程并设立项目部，则项目部履行的行为，对外均应由被告承担责任，即使项目部有弄虚作假、伪造公章，也是其内部管理追究的问题，不能以此作为抗辩理由而推卸责任。对于拖欠农民工工资，各级政府先后出台一系列政策措施，以保障农民工合法权益。原告依据被告工程项目部的委托书、民工举报核实后，向民工支付工资以及代为向杭州某某建筑有限公司、四川某某建设工程有限公司支付的款项，是为被告处理问题，消除不稳定因素，以避免发生更严重的后果，并未损害被告的利益，且支付的均是基于涉案工程发生的款项，合情合理合法，并无不妥。

从我国法律规定看，违约金采取以补偿性为主、惩罚性为辅的原则。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”就本案而言，被告违约已给原告造成损失，被告应予赔偿。对于管理费、违约金，被告抗辩不应承担且违约金已过诉讼时效，与客观事实不符，其辩解理由不成立。合同特别约定了原告代为发放民工工资要收取管理费以及停工、上访、逾期承担违约金，这与原告本案主张的损失不矛盾，不属重复主张，但鉴于该项主张已超过损失的30%，故应进行调整。结合被告的履行情况，本院酌情认定被告承担违约金300000元。

五、关于被告是否应提供建筑行业普通发票的问题。

《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”、第二十条“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额。”收款方开具发票是税法上的义务，应当依法履行。被告承包原告发包的工程，原告支付了工程款，被告收款后，应当开具建筑行业普通发票。审理查明，原告已支付工程款14545925元，被告仅向原告开具金额为9276000元建筑行业普通发票，故对原告要求被告开具下余工程款5269925元的建筑行业普通发票的诉讼请求，本院予以支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、第一百九十五条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、解除原告广安市广安区七一水库管理处与被告广东顺浚工程有限公司签订的《广安市广安区七一水库改扩建及渠系配套工程合同协议书》；

二、被告广东顺浚工程有限公司向原告广安市广安区七一水库管理处赔偿损失2541356元；

三、被告广东顺浚工程有限公司向原告广安市广安区七一水库管理处支付违约金300000元；

四、驳回原告广安市广安区七一水库管理处的其他诉讼请求。

本案受理费47560元，由原告广安市广安区七一水库管理处承担19030元，由被告广东顺浚工程有限公司承担28530元，分别向四川省广安市广安区人民法院交纳。其他诉讼费（鉴定费120000元），由被告广东顺浚工程有限公司承担，在履行上述债务时一并向原告广安市广安区七一水库管理处支付。

上述债务，义务人应于本判决生效后十日内履行完毕，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广安市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。同时预交上诉案件诉讼费，逾期未预交又不提出缓交申请的，依法按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　胡道凤

人民陪审员　　蒋有富

人民陪审员　　曾昌意

二〇一九年十一月二十六日

书　记　员　　蒲华琴

附：

《中华人民共和国合同法》

第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第九十三条第一款当事人协商一致，可以解除合同。

第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

《中华人民共和国民法总则》

第一百八十八条第一款向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年。

第一百九十五条有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）

第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。