四川省泸县得胜建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云25民终1999号

上诉人（原审被告）：四川省泸县得胜建筑工程有限公司，住所地四川省泸县得胜镇迎宾路72号。

法定代表人：范永良，系公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：尚继红，云南信修律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年7月25日生，汉族，住四川省遂宁市安居区。

委托诉讼代理人：雷彬，云南法砝码律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：刘启进，男，1974年9月15日生，汉族，住蒙自市。

被上诉人（原审被告）：赵良，男，1974年9月2日生，汉族，住蒙自市。

被上诉人（原审被告）：红河华风房地产开发有限公司，住所地：云南省红河州蒙自市北京路与观澜路交叉口花样年华别墅20幢2003室。

法定代表人：万华书，职务：执行董事兼总经理。

上诉人四川省泸县得胜建筑工程有限公司（以下简称得胜公司）因与被上诉人***、刘启进、赵良、红河华风房地产开发有限公司（以下简称华风公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院（2020）云2503民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

得胜公司上诉请求：1.撤销云南省蒙自市人民法院（2020）云2503民初174号民事判决；2.判决上诉人不承担连带支付责任；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审未认定上诉人已将华风公司支付的工程款145000000元全部支付刘启进，系认定事实错误。一审中，上诉人已提供上诉人蒙自分公司银行流水证明上诉人已将华风公司支付的工程款145000000元全部支付刘启进的事实，但一审却对这一事实未予以认定，系认定事实错误。二、一审判决上诉人对案涉工程款的支付承担连带责任是法律适用错误。连带责任是指依照法律规定或者当事人约定，两个或者两个以上的当事人对其共同债务全部承担或者部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。连带责任的承担需要法律明文规定或者当事人明确约定。一审已经认定刘启进借用上诉人资质与华风公司签订工程施工，即刘启进与上诉人之间是挂靠和被挂靠的法律关系，被上诉人***在起诉状中的陈述也证明其完全知道刘启进挂靠上诉人进行工程承揽。被上诉人***与刘启进、赵良签订《建筑工程内部施工劳务分包合同》，也是清楚知道刘启进、赵良是以“得胜公司的名义”与其签订的。故刘启进借用上诉人名义与华风公司签订的建筑工程施工合同，以及刘启进、赵良与***签订的《建筑工程内部施工劳务合同》均违反了法律的强制性规定，均为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建筑工程合同纠纷案件的暂行意见》第四条，包含被挂靠人不需向挂靠人承担实体责任之意。被挂靠企业只有在实际取得工程款后，才有将工程款支付给挂靠人的义务。被挂靠企业因违法出借资质，承担的仅是工程质量责任，而不是支付工程款的义务。承担付款责任的对象应当是发包人，而非挂靠人。我国现有法律并未明确规定挂靠人和被挂靠人之间对外一定是连带责任。被挂靠人虽然收取一定的管理费，但被挂靠人不是工程的最终受益者，如果要求其承担给付巨额工程款的责任，义务与权力不对等，明显违反公平原则。本案也不构成表见代理，合同的当事人是被上诉人***、刘启进、赵良，上诉人不是合同当事人，不承担任何合同责任。从一审判决适用的法律来看，没有任何一条法律规定作为被挂靠人的上诉人要对挂靠人未付工程款承担连带支付责任，也没有任何证据证实上诉人与被上诉人***、刘启进有连带责任的约定，一审判决上诉人承担连带责任适用法律错误。三、一审认定工程的总建筑面积为108006.18平方米是事实认定错误。108006.18平方米是合同面积，经扣减后面积为107065.78平方米。工程经过增加、扣减后，结算价为144877640.03元。之所以华风公司支付145000000元，存在多支付情况，华风公司一审时已经向法庭说明。若按照一审认定的面积108006.18平方米，则华风公司尚有1156579.67元工程款未付，一审法院应当判决华风公司在欠付1156579.67元的工程价款范围内对实际施工人承担责任，但一审却未作此判决。

***辩称，一、针对得胜公司应否承担责任的问题。从分包合同的签订和盖章可以证明，合同盖有上诉人公司成立的花样年华二标段工程项目部的公章，合同的主体是被上诉人***和上诉人得胜公司，而不是刘启进和赵良。在一审中已经查明，上诉人就该项目成立了项目部，刘启进和赵良作为授权的项目负责人，持有项目部印章与被上诉人***签订劳务分包合同，合同相对人就是上诉人得胜公司，根据合同相对性原则，上诉人作为合同一方，应当向***承担责任。本案不存在表见代理。其次，被上诉人***在一审起诉状中陈述刘启进、赵良以上诉人的名义签订合同，只是想陈述合同的具体经办人是刘启进和赵良，而非被上诉人***在签订合同之前就得知刘启进、赵良与得胜公司之间的关系。挂靠关系是在本案一审过程中，上诉人提交了挂靠合同后，被上诉人***才知道刘启进、赵良与得胜公司之间是违法的挂靠关系。上诉人主张赵良、刘启进共同承担连带责任是认为刘启进、赵良虽然不是分包合同的相对方，但是二人借用了上诉人公司的资质，签订和履行施工合同，属于违法的无效合同，赵良和刘启进作为挂靠人与被挂靠人应当共同向被上诉人***承担连带责任，有法律依据。二、上诉人认为公司已经将涉案的工程款全部付清给刘启进和赵良，因此，其就不应承担工程款的支付责任，被上诉人***认为从上诉人向法庭提交的证据以及上诉状中所列的银行流水，并不能证明工程款已经全部支付给了刘启进和赵良，其中很多的收款人不是刘启进和赵良，是否付清或者付了多少，上诉人没有充分证据证明。上诉人与刘启进和赵良是违法的借用资质关系，上诉人应当履行管理责任，上诉人得胜公司没有履行管理责任，导致本案发生，无论其工程款是否支付给刘启进和赵良，其都应当对被上诉人***承担欠款的支付责任，不是得胜公司收取多少管理费就承担多少责任，上诉人应该承担的是挂靠当中的违法过错的赔偿责任；三、刘启进、赵良向***支付工程进度款是分多次支付的，支付方式有银行转账及现金支付，***向二人出具了收据，收据均是由刘启进和赵良保管。被上诉人***一审提交了自己做的流水账证明收到的款项。如果上诉人不认可，那应由上诉人向法庭提交证据。一审在上诉人没有完成举证责任的情况下，按被上诉人自己计算的款项扣减符合证据举证原则；四、刘启进、赵良没有与***进行书面结算，但根据刘启进交给***的面积核算统计表，是可以算出***的工程款的。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉人的上诉请求。

华风公司辩称，华风公司一审已经提交了工程结算书以及付款依据，华风公司已经付清全部工程款，不应承担连带或者其他的付款责任，要求维持原判。

刘启进、赵良未进行答辩。

***向一审法院起诉请求：一、判令被告得胜公司、刘启进、赵良连带支付原告工程款881818元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付自2017年9月26日起至还清欠款之日止的利息；二、判令被告华风公司在欠付工程款范围内向原告承担上述款项的支付责任；三、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告请求支付的工程款变更为976501.385元。

一审法院认定事实：被告华风公司在蒙自市开发“花样年华”小区。2013年1月28日，被告刘启进以被告得胜公司的名义与被告华风公司签订《建设工程施工协议II标段》，约定得胜公司以包工包料的方式向华风公司承包施工花样年华7幢至13幢及15幢房屋的全部设计内容及地下室工程。总建筑面积为108006.18平方米，合同价款按每平方1360元包干计付。2013年２月４日，被告刘启进、赵良以得胜公司蒙自花样年华工程项目部的名义与原告签订《建筑工程内部施工劳务分包合同（模工）》，并于3月19日签订《补充协议》，合同约定将蒙自市花样年华二标段项目7幢至13幢、15幢（包含地下室）工程的所有模工部分工程劳务分包给原告施工，劳务分包工程采用固定综合单价承包方式，按建筑面积每平方米211元一次性包干计付，计时工按技工每天180元、普工按每天90元计付。工程款按每月工程量支付工程进度款，工程验收合格后支付工程款至90%，竣工验收后6个月内支付至98%，扣留2％作为工程质保金两年内支付。合同签订后，原告组织施工人员及机械设备对该工程中7幢至10幢共计四幢房屋及部分地下室的模工劳务工程进行施工，2015年9月26日该工程全部完工并经验收合格投入使用。至2015年6月17日，被告华风公司已向被告得胜公司付清全部工程结算价款。2017年9月25日，被告刘启进与原告进行了工程款结算。原告已完成施工的工程建筑面积共54154.035平方，工程款合计，原告已领取工程进度款合计，尚未领取工程款合计976501.385元。

一审法院审理认为，本案被告刘启进借用被告得胜公司资质与被告华风公司与之间形成的《建设工程施工协议II标段》违反了法律法规的强制性规定，属于无效合同；被告刘启进、赵良将工程项目分包给无施工资质的原告施工，双方形成的《建筑工程内部施工劳务合同（模工）》依法属于无效合同；被告赵良参与被告刘启进共同与原告签订本案《建筑工程内部施工劳务合同（模工）》，并参与管理涉案工程施工事务，本院依法认定被告赵良系涉案合同共同当事人，属于本案的适格被告；被告得胜公司违法允许被告刘启进借用其公司资质承揽、分包工程施工，无论其是否已向被告刘启进付清工程结算款，在对外关系上，依法不能对抗债权人向其主张权利，依法应与被告赵良、刘启进连带承担违法合同造成的相应法律后果。本案原告已完成相应工程施工，工程项目已于2015年9月26日验收合格，原告主张由被告得胜公司、赵良、刘启进连带支付拖欠工程款及自2017年9月26日起的逾期付款利息，符合法律规定，本院予以支持。被告华风公司已与被告得胜公司结算工程款并已付清工程款，原告主张由被告华风公司承担支付工程款责任，无相应事实与法律依据，本院不予支持，被告华风公司的辩解意见，本院依法予以采纳。被告刘启进经本院公告传唤，公告期限届满未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告四川省泸县得胜建筑工程有限公司、刘启进、赵良、于判决生效之日起十日内连带支付原告***工程款976501.385元及逾期付款利息（以976501.385元为基数，自2017年9月26日至2019年8月19日止的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费6309元，公告费560元，合计6869元由被告四川省泸县得胜建筑工程有限公司、刘启进、赵良负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审审理查明的事实予以认可。

二审另查明，2016年2月1日，华风公司与得胜公司就案涉工程进行结算后，双方签订了《花样年华二、四标段结算汇总表》，该表载明：合同金额为146888405元，结算价为144877640.03元。华风公司共向得胜公司支付工程款145000000元。得胜公司认可华风公司已付清花样年华项目工程款。

本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，本案刘启进借用得胜公司资质与华风公司签订的《建设工程施工协议II标段》，刘启进、赵良以得胜公司蒙自花样年华工程项目部的名义与***签订的《建筑工程内部施工劳务合同（模工）》均因违反法律的禁止性规定而无效。

关于得胜公司应否承担支付工程欠款的问题。根据《保障农民工工资支付条例》第三条“农民工有按时足额获得工资的权利。任何单位和个人不得拖欠农民工工资。”、第三十条“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”、第三十六条“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”，并参照《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》规定“进一步明确农民工工资支付责任。按照谁承包，谁负责的原则，总承包企业对所承包工程的农民工工资支付全面负责，分包企业对分包工程的农民工工资支付直接负责。总承包企业因转包、违法分包工程造成拖欠农民工工资的，由总承包企业承担全部责任。”、《劳动和社会保障部、建设部关于印发建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的通知第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应当承担清偿拖欠工资连带责任。”、《人力资源和社会保障部、国家发展和改革委员会、监察部、财政部、住房城乡建设部关于加强建设工程项目管理解决拖欠农民工工资问题的通知》中明确“因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任。”的规定，本案中，得胜公司将资质出借给刘启进，由刘启进以得胜公司的名义对外与华风公司签订合同，后刘启进、赵良又以得胜公司蒙自花样年华工程项目部的名义将工程违法对外分包给不具有资质的***，刘启进、赵良违法分包的行为与得胜公司为挂靠提供便利之间存在因果关系。***施工完成后，刘启进、赵良未及时付清***工程款，其行为损害了***的合法权益，根据上述相关规定，无论上诉人是否已经向刘启进付清工程款，得胜公司都应对刘启进、赵良欠付***的工程款承担连带清偿责任，故本案应先由刘启进、赵良承担支付***工程款及利息的责任，其后由得胜公司对上述款项的支付承担连带清偿责任，一审判决刘启进、赵良、得胜公司连带支付***工程款976501.385元及利息表述不当，本院予以纠正。

上诉人得胜公司认可华风公司已向其付清案涉工程款，故华风公司在本案中不应承担责任。

综上所述，上诉人四川省泸县得胜建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚清楚，但判决结果表述不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销云南省蒙自市人民法院（2020）云2503民初174号民事判决；

二、由刘启进、赵良于本判决生效之日起十五日内支付***工程款976501.385元及逾期付款利息（利息以976501.385元元为基数，自2017年9月26日至2019年8月19日止的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；

三、四川省泸县得胜建筑工程有限公司对上述欠付工程款及利息承担连带责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6309元，公告费560元，合计6869元由被告四川省泸县得胜建筑工程有限公司、刘启进、赵良负担；二审案件受理费13565元，由四川省泸县得胜建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　魏伟

审判员　　李涌

审判员　　张航

二〇二一年十二月九日

书记员　　李婷