福建东宇建设有限公司、大田县太华镇卫生院建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省大田县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽0425民初1281号

原告（反诉被告）：福建东宇建设有限公司，住所地福建省大田县均溪镇凤山中路156号五楼，统一社会信用代码：9135042531563784X0。

法定代表人：康雨生，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：郑小伟，福建联商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈开铠，男，该公司员工。

被告（反诉原告）：大田县太华镇卫生院，住所地福建省大田县太华镇太华村42号，统一社会信用代码：123504256719378067。

法定代表人：杨连熠，该院院长。

委托诉讼代理人：庄春华，大田县岩城法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：罗五一，大田县岩城法律服务所法律工作者。

原告（反诉被告）福建东宇建设有限公司（以下简称东宇公司）与被告（反诉原告）大田县太华镇卫生院（以下简称太华卫生院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月14日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年9月9日公开开庭进行了审理。本案原告（反诉被告）东宇公司的委托诉讼代理人郑小伟、陈开铠和被告（反诉原告）太华卫生院及其委托诉讼代理人庄春华、罗五一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东宇公司向本院提出诉讼请求：1.依法解除东宇公司与太华卫生院于2017年6月15日签订的《太华镇卫生院土石方开挖工程施工合同》（以下简称施工合同）；2.太华卫生院向东宇公司支付工程款1909328元；3.退回东宇公司履约保证金34325元；4.由太华卫生院承担本案诉讼费用。事实和理由：2017年,太华卫生院迁建土石方开挖工程项目由大田县人民政府采购招标，经公开询价采购（招标编号：SMYG2017-DT015），东宇公司（东宇公司原名为福建省平诚建设有限公司）成为中标人，中标价为686517元。2017年6月15日，东宇公司与太华卫生院签订了《施工合同》，并缴纳了34325工程保证金，该合同约定：本工程土方开挖面积6672.38平方米，土石方量约39251立方米，土方回填63.8立方米；弃土点由东宇公司自行解决；按照三类土80%计算、松石10%、次坚石10%计算进行结算；若施工中遇到岩石层或淤泥等特殊地质情况，按实际工程量和相关造价定额单价乘以投标优惠下浮率进行结算等。东宇公司按约定进场后，严格按合同约定进行施工。在施工过程中，东宇公司发现普坚石和特坚石占比远远超出中标工程量的土石方比例。2017年10月27日，经福建省地质工程研究院三明分院对涉案工程的岩土类别鉴定得出以下结论：场地（涉案施工场地）自上而下分布岩土层如下：第①层粉质粘土，岩土类别为Ⅱ类；第②层砂土状强风化花岗岩，岩土类别为Ⅳ；第③层碎块状强风化花岗岩，岩土类别为Ⅴ类松石；第④层中风化花岗岩，岩土类别为Ⅹ类普坚石。为进一步得出涉案工程施工量实际情况，2018年，经三方（建设单位、监理单位、施工单位）协商同意由太华卫生院委托三明市旺通工程咨询有限公司（以下简称旺通公司）对该工程进行土石分类复核计算。2018年9月16日，旺通公司得出计算结论：该工程监理等有关单位一同赴工地现场进行见证监督取样，经旺通公司计算，得出以下结论：太华卫生院（新址KO+00.00——KO+112.30）边坡段挖方总量为14001.0立方米，填方总量为151.1立方米；土石比例中，三类土为0立方米，四类土为6450.96立方米，松石为1566.54立方米，普坚石为1969.92立方米，特坚石为4318.14立方米。根据施工合同的相关约定，东宇公司已超额完成合同约定的工程量。在施工过程中，太华卫生院虽已支付工程进度款400000元，但该款项远低于东宇公司的实际施工量所应得的款项。在旺通公司得出工程量以及土石方比例计算结论后，东宇公司多次找太华卫生院协商按实支付工程进度款，但是太华卫生院拒不履行。2018年12月20日，东宇公司向太华卫生院提交了一份报告，请求太华卫生院按计算结论支付工程进度款890000元，但太华卫生院并未履行。太华卫生院拒不付款行为致使工期拖延，也无法确定东宇公司若进行施工能否按时计算工程量，而且造成东宇公司的巨大经济损失，已不能实现合同目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，东宇公司有权解除该施工合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，东宇公司应得工程款如下：1.根据旺通公司鉴定得出的工程量、土石方类别和比例结论及《福建省建筑工程消耗量定额》（FJYD-101-2005）《福建省建筑安装工程费用定额》2016版（闽建筑[2016]15号），按照属地定额单价（大田）进行结算，已鉴定出东宇公司施工总造价为2780601元（按晨曦工程计价软件计算得出），以合同约定的30%下浮率，合计为1986192元（劳动保险费按甲类计取；税金按11%计取；机械台班按照《福建省2016年4季度机械台班》执行；材料预算价格参照《三明工程造价》2017年第2期（大田县2017年2月份主要材料预算价格）；2.未经旺通公司鉴定的东宇公司在涉案工程已钻孔和静力裂解的项目面积已达573.4平方米，按市场价计算为309636元（每平方米六个钻孔，每个钻孔2米深，计12米，每米钻孔加装炸药费用为45元，合计573.4平方米×12米×45元=309636元）；3.太华卫生院和工程监理现场鉴证的中标以外的清理淤泥300立方米（经太华卫生院项目负责人、监理单位负责人以及东宇公司项目负责人林占源签字确认），按每立方米45元，合计13500元；以上三项相加，东宇公司应得总工程款为2309328元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，若施工合同解除，太华卫生院应支付东宇公司2309328元工程款，扣除前期太华卫生院已支付工程进度款400000元，太华卫生院尚应支付东宇公司工程款为1909328元。因此，为维护东宇公司的合法权益，特具状起诉，请求人民法院支持东宇公司的诉讼请求。

太华卫生院辩称，1.东宇公司的诉讼请求超出《大田县政府采购招标文件》（以下简称招标文件）和《施工合同》最高限价（标的额686517元），要求支付工程款1909328元，在未经审计和工程竣工合格验收的情况下，没有任何依据，应依法予以驳回。太华卫生院迁建土石方开挖工程项目是大田县人民政府投资项目设计的公益民生工程。根据国务院《政府投资条例》第二十三条规定，政府招标工程不能超出招投标的中标预算，即不能超过《施工合同》确定的中标价686517元。东宇公司在未经招标人验收、确认、审计的情形下，要求支付工程款的请求无法得到支持和确认。双方于2017年6月15日签订了《施工合同》，明确约定土石方开挖工程投标总价为686517元，下浮率30%，工程施工履行期为90个日历日，结算方式为工程竣工可申请付款支付总造价的65%，验收合格后可申请支付总造价的75%等。东宇公司至今没有完成本案工程，也就是东宇公司不具备申请竣工和申请支付工程款的条件。《招标文件》是政府经招标代理有限公司依法实施的，依照《招标投标法》第四十五条规定，中标通知书、《决标书》对招标人和中标人具有法律效力，招标人和中标人依法受招标文件的约束。东宇公司对超出招标文件、《施工合同》的预算金额（最高限价）的请求，超出招标范围和内容的请求，没有合同依据。因此，东宇公司诉请答辩人支付土石方工程款1909328元，与招标文件的规定和约定不符。2.东宇公司严重违反《施工合同》的约定，构成根本违约，太华卫生院无须返还东宇公司已交付的履约保证金34325元。根据招标文件的规定，东宇公司应在90个日历日内完成土石方开挖工程，但时至今日已经二年整，东宇公司对土方石工程未能竣工合格验收和交付，已构成根本性违约，东宇公司要求返还履约保证金34325元没有法律依据。3.东宇公司应对投标文件和《施工合同》的招标范围和内容之外的事项自行承担风险和责任。《招标文件》第20页中约定投标单位自行踏勘施工现场，投标人踏勘施工现场后自行考虑风险范围，第23页中约定投标人须现场踏勘，自行对施工场地…建筑物地面标高、施工现场…等因素进行现场考查和评估，把足以影响报价的因素和相关费用全部考虑为施工措施费并包含在本次报价中。因此，东宇公司应对招标的风险和超出招标范围和内容之外的报价风险自行承担和负责。招标文件和《施工合同》中约定土石方量约39252立方米、土方回填63.8立方米，其中三类土按80%计算，松石按10%计算，次坚石按照5%计算，普坚石和特坚石均不在招标文件和《施工合同》的范围和内容之列，属投标风险，不属于双方共同约定的新增项目，东宇公司对投标风险中没有约定的普坚石和特坚石的风险和责任应自行承担。4.东宇公司未按招标文件和《施工合同》约定的工期完成，构成根本违约，应依法承担违约责任并赔偿给答辩人所造成的违约损失。根据约定，东宇公司每逾期一天赔偿违约金500元，延期超过7天后，每逾期一天，赔偿违约金1000元，东宇公司应赔偿太华卫生院违约金损失暂计656500元，同时应扣除其全额的履约保证金，还须支付合同价款5%的违约金的损失。太华卫生院先行支付给东宇公司的工程款40万元应从工程款的结算中给予扣除。综上，东宇公司对经过招标所确认的《施工合同》工程至今未完工，已构成违约，法院依法驳回东宇公司的诉讼请求。

太华卫生院提出反诉，要求：1.东宇公司支付逾期履行土石方开挖工程的违约（损失）赔偿金653350元；2.东宇公司支付逾期履行土石方开挖工程未验收未交付的质量履约保证金34325元；3.东宇公司支付逾期履行土石方开挖工程合同违约金34325.85元；4.本案诉讼费用均由东宇公司承担。事实和理由：太华卫生院与东宇公司于2017年4月经招标文件进行政府采购招标。2017年5月23日，东宇公司中标。2017年6月15日，双方签订《施工合同》一份。签订合同后，东宇公司没有严格依照招标文件和《施工合同》的规定和约定履行，并将施工合同交付和承包给没有任何资质资格和不具有施工能力的第三方陈丽红进行工程施工作业，导致东宇公司中途无力履行、不能履行，致太华卫生院土石方开挖工程施工合同至今不能完工和交付。依照招标文件第三章第三条第八款、第三章第五条第二款、第三章第七条、第八条等及《施工合同》第四条、第八条、第九条之规定，东宇公司构成根本违约，应支付逾期履行土石方开挖工程的违约（损失）赔偿金653350元（从2017年9月15日暂计算至2019年7月14日止共逾期22个月，前七天每逾期一天按500元计算为3500元，后653天每逾期一天按1000元计算），还应支付逾期履行土石方开挖工程未验收未交付的质量履约保证金34325元和违约金34325.85元（686517元×5%）。

东宇公司对太华卫生院的反诉辩称，1.东宇公司已按合同约定进场施工，并未违约，违约方为太华卫生院，太华卫生院的反诉没有任何事实和法律依据。（一）该涉案工程只完成约三分之一的土地征迁，且涉案工程存在军用光缆，该军用光缆直至2018年8月左右才完成迁移，而土地征迁和军用光缆的迁移是太华卫生院应履行的先行义务，只有完成以上工作后，东宇公司才有可能正常施工，而正是太华卫生院未在东宇公司进场施工时完成以上征地和电缆迁移，导致东宇公司无法正常施工，并致工期拖延，故违约方为太华卫生院。（二）投标时太华卫生院出具的《太华卫生院土石方开挖工程量预算技术报告书》里明确涉案工程土石方挖面积为6673.38平方米，总挖土石方量为39251.4立方米，总填方量为63.8立方米，以及涉案招标文件和双方签订的《施工合同》里约定的工程量也为以上《技术报告书》的工程量，但东宇公司按约定进场施工后，发现工程量远大于以上招标文件及合同约定的工程量，并且已超合同约定工程量完成土方石开挖，太华卫生院拒不付款行为不仅致使涉案工期拖延，东宇公司也无法确认东宇公司若进行施工太华卫生院能否按时计算工程量，何时可以支付工程款。在太华卫生院委托旺通公司鉴定得出工程量及土石方比例计算结论后，东宇公司多次找太华卫生院协商要求根据旺通公司计算结果按实支付工程进度款，但太华卫生院拒不履行。2018年12月20日，东宇公司向太华卫生院提交了一份报告，该报告请求太华卫生院及时按计算结论支付工程进度款890000元，但太华卫生院并未履行。太华卫生院的违约行为，致使东宇公司已不能实现合同目的，太华卫生院应支付东宇公司以实际施工的工程款1909328元，并退回答辩人34325元履约保证金。2.东宇公司并非把涉案工程承包给陈丽红，陈丽红也并未向大田县人民法院提起诉讼。在工程施工过程中，双方多次协商，太华卫生院从未对所谓实际施工人问题向东宇公司提出异议。

东宇公司围绕诉讼请求依法提交下列证据：

1.东宇公司的营业执照和法定代表人身份证明书各一份，拟证实东宇公司诉讼主体资格的事实。

2.《施工合同》一份，拟证明东宇公司和太华卫生院签订《施工合同》，该合同约定：投标总价为人民币686517元，下浮率30%；最终以实际发生的工程量和单价乘以投标下浮率（30%）进行结算（以验收工程量为准）；本工程按固定单价合同，工程量按实计算；清单外新增的项目按有关定额计取，但必须按中标优惠率优惠等事实。

3.福建省地质工程研究院三明分院对大田县太华镇卫生院（新址）岩土别分类报告和旺通公司对该涉案工程土石方比例计算书各一份，拟证明涉案工程的施工量已远超合同约定工程量，且特坚石、普坚石占比极大（旺通公司的土石分类核算为太华卫生院所委托），根据合同约定，太华卫生院应以实际发生工程量结算工程价款的事实。

4.太华卫生院土石方开挖工程结算书一份，拟证明根据旺通公司鉴定得出的工程量、土石方类别和比例的结论及《福建省建筑工程消耗量定额》（FJYD-101-2005）、《福建省建筑安装工程费用定额》2016版（闽建筑【2016】15号），按照属地定额单价（大田）进行结算，已鉴定出东宇公司施工总造价为2780601元（按晨曦工程计价软件计算得出），以合同约定的30%下浮率，工程款为1986192元，该工程款应由太华卫生院支付给东宇公司的事实。

5.《东宇公司关于要求按合同规定计算拨付工程款的报告》一份，拟证明东宇公司于2018年12月20日向太华卫生院催讨工程进度款890000元的事实。

6.大田县农村信用合作联社存款明细单一份，拟证实太华卫生院向东宇公司共转付了400000元工程款的事实。

7.工程鉴证单一份，拟证明东宇公司在《施工合同》项目外清理淤泥300立方米，根据市场价结算工程款为13500元，该工程量太华卫生院应予以结算并付款给东宇公司的事实。

8.福建省行政事业单位往来结算凭证一份，拟证明东宇公司向太华卫生院支付了34325元履约保证金的事实。

9.《关于要求及时确认时间土石方类别和工程量的报告》《太华卫生院施工情况图》《会议记录》和《太华卫生院土石方开挖工程量结算技术报告书》各一份，拟证明东宇公司在施工过程中发现较大比例的普坚石、特坚石，导致实际土石方类别与工程预算的三类土、松石、次坚石比例严重不符，资金严重超标，工程无法进行，东宇公司多次要求太华卫生院重新进行测算，会议纪要可以证实太华卫生院认可工程超预算，工程延误责任并不在东宇公司的事实。

经庭审质证，太华卫生院发表如下质证意见：1.对第一组证据没有异议；2.对第二组证据的真实性没有异议，东宇公司应该按合同约定的结算方式、付款方式、验收等履行，而东宇公司严重违约，导致工程未验收合格和审计；3.对第三组证据的真实性没有异议，对证明内容有异议，报告只有提到五类松石和十类普坚石，没有提到特坚石和次坚石，招投标文件没有普坚石和特坚石。旺通公司制作了两份截然不同的报告结论，一份特坚石是1398.9立方米，一份特坚石是4318.14立方米，互相矛盾，对该计算书的合法性不予认可；4.对第四组证据有异议，该工程结算书是东宇公司单方制作的，没有事实依据，不予认可；5.对第五组证据有异议，太华卫生院没有收到报告，太华卫生院是与福建省平诚建设有限公司签订合同，福建省平诚建设有限公司变更为东宇公司也没有通知太华卫生院；6.对第六组证据的真实性没有异议，但太华卫生院是转账给平城公司；7.对第七组证据的真实性没有异议，工程签证单工程量是300立方，但不能确定工程款为13500元；8.对第八组证据没有异议，但东宇公司违约，不应当返还履约保证金；9.对第九组证据真实性有异议，太华卫生院没有收到相关的报告。

太华卫生院围绕反诉及答辩提交了以下证据：

1.大田县人民政府采购招标文件和《施工合同》各一份，拟证明以下事实：《施工合同》经政府采购按招标法招投标进行；双方依法确定合同真实、合法、有效和约束力；该合同约定了标的、总价款、工期、验收、交付、付款、违约责任等相关事项；东宇公司工程逾期，至今工程未交付，东宇公司违约，应承担违约责任。

2.采购中标公告和《决标书》各一份，拟证明东宇公司系合约中标人，应依法严格按合同约定的条款和事项履行的事实。

3.工程签证单一份，拟证明开工日期为2017年7月15日的事实。

4.民事诉状、陈丽红提交的证据目录、《东宇公司工程项目责任承包协议》、履约保证金结算凭证和岩石抗压强度检测报告各一份，拟证明以下事实：东宇公司违约，将工程交付给不具有履行能力和不具有资质资格的第三人履行，构成违约；施工期的起止时间，违约的起止时间和起算点。

5.《大田县太华镇卫生院（新址）岩石类别分类报告》和《土石方总量测算和土石分类计数技术报告书》各一份，拟证明太华卫生院土石方工程为五类松石和十类普坚石，岩石类别分类报告没有次坚石和特坚石，旺通公司出具的报告与客观事实不符，无合同约定的依据的事实。

经庭审质证，东宇公司发表如下质证意见：1.对第一组证据的真实性没有异议，但证明内容有异议，东宇公司按约进场施工后，发现施工量远超过招标文件和《施工合同》约定的工程量，太华卫生院委托旺通公司出具的报告可以证实，涉案工程土地征收部分未完成，且工程涉及军用光缆直到2018年年底才迁移，东宇公司不存在违约；2.对第二组证据的真实性没有异议，东宇公司已按约施工，违约方是太华卫生院；3.对第三组证据的真实性没有异议，东宇公司在2017年6月15日签订合同后就进场施工了，2017年7月15日是对合同约定工程以外的项目进行签证；4.对第四组证据中的民事诉状、陈丽红提交的证据目录和《东宇公司工程项目责任承包协议》的真实性有异议，东宇公司并未将工程承包给陈丽红，在整个工程施工过程中，太华卫生院也从未提出实际施工人的事实，对履约保证金结算凭证没有异议，东宇公司缴纳了保证金34325元；5.对第五组证据中的《大田县太华镇卫生院（新址）岩石类别分类报告》真实性没有异议，对得出的结论有异议，对《土石方总量测算和土石分类计数技术报告书》的真实性有异议，该报告不是原件。

太华卫生院申请证人张某出庭作证。对证人的陈述，太华卫生院认为，证人的陈述可以证实工程逾期完工，东宇公司存在违约的事实，旺通公司出具了两份不同的报告。东宇公司认为，证人的陈述可以证实涉案工程征地未完成和军用光缆未及时迁移，东宇公司不存在违约，之后双方多次进行协商，故合同延期履行。

本院依职权向三明市阳光招标代理有限公司职工连燕玉、福建广厦监理咨询有限公司监理王尧春和太华卫生院原院长詹光治制作了询问笔录。东宇公司发表如下质证意见：连燕玉陈述的内容符合客观实际；王尧春陈述的内容符合客观事实；詹光治没有把客观事实全部陈述清楚，当时未经院长詹光治同意，作为施工方东宇公司不可能采取静力裂解的方式开挖普坚石。太华卫生院对三份询问笔录均无异议。

厦门闽矿测绘院三明分院根据本院的委托，出具了一份技术报告。经质证，东宇公司认为，对该报告不予认可，应当以旺通公司出具的报告为准。太华卫生院认为，对该报告得出的开挖量予以认可，但该报告未能计算出土石方类别具体的开挖量。

福建省明信德工程咨询有限公司根据本院的委托，出具了一份工程造价鉴定意见书。经质证，东宇公司认为，对该意见书的结论不认可，应参照旺通公司出具的报告得出的石方类别和量来计算相应的造价。太华卫生院对该意见书没有异议。

本院经审查认为，对双方当事人提供的真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对双方当事人提供的其他证据，本院将综合案件相关事实予以认定。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年4月，大田县卫生和计划生育局委托三明市阳光招标代理有限公司就太华卫生院土石方开挖工程制作了一份大田县政府采购招标文件。招标文件第一章投标邀请中设定项目预算最高限价为958857元。招标文件第二章投标人须知中第22.3条约定：采购人在合同履行中，需追加与合同标的相同的项目、或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。招标文件第三章招标内容及要求的主要内容为：1.工程建设规模以建设单位提供的工程量清单为准；2.本工程土方开挖面积为6672.38平方米，土石方量约39251立方米，土方回填63.8立方米，其中三类土按照80%计算，松石按照10%，次坚石按照5%计算，石方类别施工时按实际结算，请各招标单位自行踏勘施工现场，投标人踏勘施工现场后自行考虑风险范围；3.总工期为90天；4.中标人应做好施工原始记录，开工前向采购人及监理方报送施工计划，付款前向采购人递交完工报表，如不报送，采购人将不予支付工程款；5.投标人需提供已标价工程量清单，按照下浮率报价表明总价和下浮率，两者缺一不可，投标下浮率为投标人在投标报价时承诺的承包价最高控制价下的幅度；6.投标人须现场踏勘，自行对施工场地、材料堆放、材料加工场地、二次材料搬运、建筑物地面标高、施工现场等因素进行现场考查和评估，把足以影响报价的因素和相关的费用全部考虑为施工措施费并包含在本次报价中；7.逾期竣工违约金的限额为合同价款的10%等。2017年5月23日，经询价招标，确认东宇公司为中标单位，中标金额为686517元。2017年6月15日，太华卫生院作为甲方与东宇公司作为乙方签订《施工合同》，该合同主要约定：1.根据甲方申请并经过大田县政府采购办核准的采购计划，委托三明市阳光招标代理有限公司对太华镇卫生院迁建土石方开挖工程项目进行公开询价采购的结果，乙方为中标人；2.工程名称为太华卫生院土石方开挖工程；3.本工程土方开挖面积为6672.38平方米，土石方量约39251立方米，土方回填63.8立方米，弃土点由乙方自行解决，其中三类土80%计算、松石10%、次坚石10%计算进行结算，若施工过程中遇岩石层或淤泥等特殊地质情况，按实际工程量和相关造价定额单价乘于投标优惠下浮率进行结算；4.本工程自签订本合同之日起，乙方即组织施工，工期为90个日历日；5.投标总价为686517元，下浮率30%，最终以实际发生的工程量和单价乘以投标下浮率进行结算；5.本工程按固定单价合同，工程量按实结算，清单外新增的项目按有关定额计取，但必须按中标优惠率优惠；6.若定额无法套价或低于市场价的，需双方面协议办理签证单价，但经甲方同意的设计表更、工程签订的允许按签证调整工程造价；7.工程竣工可申请付款支付总造价的65%,验收合格后可申请付款支付至总造价的75%，经审计后支付结算价款的95%，一年后无质量问题方可付5%质量保证金；8.合同签订前，乙方须向甲方缴纳中标金额的5%，作为履约保证金，在工程验收合格后5个工作日内无息退还；9.如果由于设计变更、甲方造成的阻止和障碍、不可抗力和可能会出现的但不是乙方的过失或违约造成的等原因，造成工程延误，经甲方代表确认后，乙方有理由延期完成工程或部分工程，甲方代表应在同乙方商议后决定竣工时间延长的期限；10.进场施工过程中，如因为甲方征地纠纷等原因造成停工，根据因此造成的损失酌情给予乙方适当的补偿，同时工期予以顺延；11.非上述原因，乙方不能按合同工期完成应承担违约责任，并向甲方赔偿违约金；12.违约金为工程每逾期一天，赔偿违约金500元/天，延期超过7天后，每逾期一天，赔偿违约金1000元/天，赔偿金由甲方在工程款中直接扣减等。2017年6月15日，东宇公司向太华卫生院缴纳履约保证金34325元。2017年7月4日，东宇公司开始施工。东宇公司先将涉案土石方工程的土方部分进行施工。2017年7月15日，大田县经纬测绘有限公司到涉案工程现场对东宇公司已施工的土方量进行测绘。之后，东宇公司开始采取带液压镐挖掘机破碎松石。不久，因发现石方为普坚石，东宇公司采取静力裂解的方式进行破碎。2017年9月22日和2018年4月25日，大田县经纬测绘有限公司两次到涉案工程现场对东宇公司已施工的石方量进行测绘。在施工过程中，太华卫生院共计支付工程款400000元。本案土石方工程的征地部分在东宇公司施工过程中仍未全部完成。本案工程还涉及地下光缆，太华卫生院于2018年8月完成迁移。

2017年10月27日，福建省地质工程研究院三明分院对涉案工程的岩土类别出具了一份报告，场地自上而下分布岩土层如下：第一次粉质粘土，岩土类别为Ⅱ类土；第二层砂土强风化花岗岩，岩土类别为Ⅳ类；第三层碎块状强风化花岗岩，岩土类别为Ⅴ类松石；第四层中风化花岗岩，岩土类别为Ⅹ类普坚石。

2017年12月20日，就涉案土石方工程如何结算问题，大田卫生院、东宇公司和监理单位召开协调会，协调会主要内容：大田县太华镇卫生院土石方工程因土石方工程量超过原投标合同工程量，双方经协商同意工程中间结算，双方达成协议；通过《大田县太华卫生院土石方开挖工程2017年7月15石方挖前地图》和《大田县太华卫生院土石方开挖工程2017年9月22石方挖后地图》两张地图计算出，石方挖方3324.2立方米，经现场确认商议达成结果，松石占22%，Ⅹ类普坚石占78%。

2018年6月26日，福建省平诚建设有限公司将企业名称变更为福建东宇建设有限公司。

2018年9月16日，旺通公司就太华卫生院新址土石方量土石分类复核出具一份计算报告书，结论为：1.太华卫生院边坡段挖方总量为14001立方米，填方总量为151.1立方米；2.土石笔录中，四类土6450.96立方米，松石1566.54立方米，普坚石1969.92立方米，特坚石4318.14立方米。

2020年3月20日，厦门闽矿测绘院三明分院根据本院的委托，就涉案土石方工程量出具了一份技术报告，结论为：2016年12月16日至2018年4月25日总挖方为14723.9立方米，总填方为56.7立方米；2017年7月15日之前挖方量为10395.5立方米，填方为49.7立方米；2017年7月15日之后完成挖方量为4328.4立方米，填方为7立方米。

2020年4月15日，福建省明信德工程咨询有限公司根据本院的委托，就太华卫生院土石方开挖工程项目出具了一份工程造价鉴定意见书，结论为：该项目委托鉴定内容合计含税工程造价（中标优惠率优惠后）为993874元。

双方当事人争议的焦点为：（1）太华卫生院应支付的工程款如何认定的问题；（2）东宇公司是否违约导致工程逾期完工的问题。对此，本院综合分析认定如下：

1.关于太华卫生院应支付的工程款如何认定的问题。双方签订的《施工合同》约定，土石方量约39251立方米，其中三类土80%计算、松石10%、次坚石10%计算进行结算，若施工过程中遇岩石层或淤泥等特殊地质情况，按实际工程量和相关造价定额单价乘于投标优惠下浮率进行结算。福建省地质工程研究院三明分院出具的报告和厦门闽矿测绘院三明分院出具的报告可以证实，本案的工程实际岩土类别及比例与《施工合同》的约定不一致，根据《施工合同》的约定，具体的工程量与造价应参照实际情况结算。旺通公司出具的计算报告书，是根据测量人员估算的比例来计算出土石方的具体施工量，得出普坚石和特坚石的施工量共计6288.06立方米。而根据厦门闽矿测绘院三明分院出具的技术报告，东宇公司在2017年7月15日之后的挖方量为4328.4立方米，与旺通公司出具的报告计算出普坚石和特坚石的施工量共计6288.06立方米，两者相差较大，且福建省地质工程研究院三明分院出具的报告，也未提到特坚石。故对旺通公司出具的计算报告书，不予采信。东宇公司在2017年7月15日之前用挖掘机挖土方，经厦门闽矿测绘院三明分院测算，挖方量为10395.5立方米。在2017年7月15日之后先采取带液压镐挖掘机破碎的方式破碎，后采取静力裂解的方式进行破碎，经厦门闽矿测绘院三明分院测算，挖方量为4328.4立方米。东宇公司无法举证两种破碎方式具体的挖方量即破碎松石和破碎普坚石的量，本院参照双方在2017年12月20日协商的比例计算即松石占22%、Ⅹ类普坚石占78%，得出东宇公司破裂松石的量为952.248立方米（4328.4立方米×22%），Ⅹ类普坚石3376.152立方米（4328.4立方米×78%）。因本案工程不能使用炸药，东宇公司对普坚石部分采取了静力裂解的方式进行破碎，虽然该施工方式不属于预算项目，但根据《施工合同》的约定，可参照静力裂解的有关定额计算造价。福建省明信德工程咨询有限公司根据本院的委托，结合本院提供的工程挖方量，得出本案工程造价为993874元。根据招标文件的规定，采购人在合同履行中，需追加与合同标的相同的项目、或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。在本案工程实际施工过程中，出现了普坚石，不属于原采购合同的内容，作为施工方的东宇公司，对普坚石采取了静力裂解的方式进行开挖，因静力裂解的工程造价高，东宇公司未与太华卫生院签订补充协议。东宇公司未做好施工原始记录，在已施工的工程造价可能已超过中标价后，东宇公司未及时停工，导致本案工程造价993874元超过《施工合同》的定价即中标价686517元。因此，根据招标文件的规定，东宇公司的工程造价不得超过中标价的10%，太华卫生院应支付的工程价款为755168.7元（686517元×110%）。

2.关于东宇公司是否违约导致工程逾期完工的问题。签订合同后，东宇公司进场施工。东宇公司在挖完土方的部分后，开始开挖石方，但开挖石方不久后，发现了普坚石，本案工程实际的土石类别和比例与《施工合同》约定的土石类别和比例严重不符。东宇公司对普坚石部分，采取了静力裂解的方式进行开挖。因静力裂解不属于工程预算的内容，属于清单外新增的项目，东宇公司已施工部分的造价已超过中标价。随后双方对工程的造价进行多次协商，但未能达成一致意见，导致工程最终停工。本案工程涉及的征地部分，太华卫生院也未全部完成征迁。本案工程还涉及地下光缆，太华卫生院未及时迁移。综合上述，并非东宇公司的违约行为导致本案工程逾期完工。

本院认为，东宇公司与太华卫生院签订的《施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同约定履行自己的义务。东宇公司提出解除《施工合同》，太华卫生院在诉讼过程中也同意解除，故对东宇公司提出解除《施工合同》的诉讼请求，予以支持。东宇公司已按约完成了部分土石方工程，现《施工合同》解除，太华卫生院应支付相应的工程款。扣除已支付工程款400000元，太华卫生院还应向东宇公司支付工程款355168.7元。故东宇公司要求太华卫生院支付工程款355168.7元的诉讼请求，予以支持，东宇公司主张超过的部分，不予支持。本案土石方工程仅完成部分，但双方同意解除《施工合同》，且并非东宇公司的违约行为导致工程逾期完工。故东宇公司主张退还履约保证金34325元，予以支持。东宇公司主张已钻孔并进行静力裂解但未进行开挖部分的工程造价为309636元，因东宇公司未能提供证据证明该部分工程的工程量和相应的造价，对东宇公司的该主张，不予支持。本案工程逾期完工不是东宇公司的违约行为导致的，对太华卫生院要求的各项反诉主张，不予支持。东宇公司申请对本案工程造价进行鉴定，为此向福建省明信德工程咨询有限公司支付的鉴定费由东宇公司自行承担。太华卫生院申请对本案工程已完成的土石方量和类别进行鉴定，为此向厦门闽矿测绘院三明分院支付的鉴定费用，由太华卫生院自行承担。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第二百六十九条、《中华人民共和国政府采购法》第四十九条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、解除福建东宇建设有限公司与大田县太华镇卫生院于2017年6月15日签订的《太华镇卫生院土石方开挖工程施工合同》；

二、大田县太华镇卫生院应于本判决发生法律效力后三十日内支付给福建东宇建设有限公司工程款355168.7元；

三、大田县太华镇卫生院应于本判决发生法律效力后三十日内退还给福建东宇建设有限公司履约保证金34325元；

四、驳回福建东宇建设有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回大田县太华镇卫生院的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费22293元，减半收取计11146.5元，由福建东宇建设有限公司负担8917.2元，大田县太华镇卫生院负担2229.3元；反诉案件受理费11020元，减半收取计5510元，由大田县太华镇卫生院负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。

审　判　长　　吴佳强

审　判　员　　陈成祯

人民陪审员　　林凤省

二〇二〇年四月二十三日

书　记　员　　吴碧莲

附：本案适用的相关法律条文及执行申请提示

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《中华人民共和国政府采购法》

第四十九条政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。