***与鲁山县**实业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省鲁山县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫0423民初1937号

原告：***，男，1986年5月24日生，汉族，住河南省鲁山县。

委托诉讼代理人：郭振岗，河南龙云律师事务所律师。

被告：鲁山县**实业有限公司，注册地址：鲁山县鲁平大道中天大酒店419房，统一社会信用代码：91410423096265221H。

法定代表人：郭国团，男，1976年2月20日生，汉族，住河南省鲁山县。

委托诉讼代理人：李东辉，平顶山市鲁山县华剑法律服务所法律服务工作者。

第三人：河南兴华伟杰建设有限公司，住所鲁山县煤炭局南侧，统一社会信用代码：91410423172074698Y。

法定代表人：陈满录，任总经理。

委托代理人：陈院，男，1965年4月12日生，汉族，住河南省鲁山县。系特别授权。

原告***与被告鲁山县**实业有限公司（以下简称**公司）、第三人河南兴华伟杰建设有限公司（以下简称兴华伟杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人郭振岗、被告**公司委托诉讼代理人李东辉、第三人兴华伟杰公司委托代理人陈院到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求被告依法向原告支付建设工程款3631296元及该款自2017年11月1日至今的利息；2、请求依法判决被告支付给原告2017年11月1日至2019年4月为被告看门费用36000元（以后每增加一个月增加2000元的看门费用）；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年1月13日，原告以鲁山县兴华建筑有限公司名义与被告签订一工程施工合同，约定由鲁山县兴华建筑有限公司承建被告的鲁山县尧峰大厦。合同签订后，原告按照合同约定自己垫资进行建设。在建设过程中由于被告的原因对建设工程进行了部分变更，且没有按照合同约定付款，导致工期延误至2017年10月完工。原告施工完工后找被告进行验收，但迟迟不予进行完工验收和付款，原告目前也找不到被告，原告于2019年2月对该工程进行了工程结算，结算价为11102157.12元（合同价款为9000000元，土建工程变更增加了1630284.26元，安装工程变更增加了471872.86元）。被告支付给原告的款项为7470861.12元（其中：通过鲁山县兴华建筑有限公司账款为：5820861.12元，原告借支1650000元），下余3631296元至今没有支付。另外，自2017年1月完工至今，因被告拒不决算接收，原告委派人员进行看管工地，支付看管费用，每月2000元，截止目前已经有18个月，支付款项36000元。综上，原告为了实现自己的权利，减少继续给原告造成的损失，提起诉讼，请求依法判决。庭审中原告将第一项诉讼请求中“3631296元”变更为“2417126.37元”，另增加诉讼请求由被告**公司承担本案鉴定费用93000元。

被告**公司辩称：涉案工程未予完工并未经竣工验收，不具备支付剩余工程款的条件，虽有情况说明，被告认为原告不具备诉讼主体资格，即使施工方要求支付工程款，应该由第三人按照合同约定行使权利。此外，根据合同约定及报价表显示，被告即使支付工程款也应在质保期满后再支付工程总造价的5%，同时也应扣除让利8%。

第三人兴华伟杰公司述称：原告具有起诉资格，可以起诉，同意被告按《工程造价鉴定意见书》认定的造价支付工程款，被告已支付747万余元，尚欠241万余元未予支付，希望法院依法裁判。

本院经审理认定事实如下：2016年1月13日，被告**公司作为发包方、鲁山县兴华建筑有限公司作为承包方签订《鲁山县尧峰大厦工程施工合同》一份，合同显示：工程名称为鲁山县尧峰大厦工程，工程地点为河南省鲁山县鲁平大道与西穆路交叉口东北角，结构形式为框架结构地上10层，地下1层，按图施工。开工日期为2016年2月18日（以实际开工日期为准）。竣工日期2016年12月13日。工程合同总价为人民币玖佰万元。在施工过程中出现增减项目计算依据：《河南省建设工程清单综合单价2008》和《河南省安装工程清单综合单价2008》，主材价格按照当地市场价进行调整。工程价款付款方式中约定余款5%作为工程质量保修金，在保修期满后30日内付清。上述合同附件《房屋建筑工程质量保修书》约定质量保修期最长且有明确年限的为：中层面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏工程为伍年。合同签订后，该工程由原告***实际施工，施工过程中建设工程进行了部分变更，工程于2017年10月份完工后，原告多次要求被告进行竣工验收未果。双方认可被告**公司已支付工程款7470861.12元，原告认为被告**公司未支付全部工程款引起本次诉讼。

另查明，1、鲁山县兴华建筑有限公司于2018年8月16日变更为河南兴华伟杰建设有限公司。2019年4月3日，第三人兴华伟杰公司出具《证明》，内容为：2016年1月13日鲁山县兴华建筑有限公司与鲁山县**实业有限公司签订的《建设工程施工合同》，实际施工人为***。2、2015年12月15日的《尧峰大厦施工项目报价表》显示：预算价为987.8万元，让利8%，报价908.78万元，该报价即让利后的报价。3、经原告申请,我院委托河南中企工程管理有限公司对涉案鲁山县尧峰大厦进行工程造价鉴定。本案鉴定过程中,原、被告针对河南中企工程管理有限公司所作出的该工程造价鉴定意见书征求意见稿提出异议,河南中企工程管理有限公司针对双方异议均作出回复。2019年12月21日该公司经鉴定做出中企价鉴【2019】第38号工程造价鉴定意见书,鉴定意见为:一、合同价款：9000000.00元。二、土建变更部分：1.消防水池变更、楼层加高、四层变更标准层，此部分造价为：262436.02元；2.散水、楼梯栏杆、地下室施工洞及地下室层面、砂浆地面等未施工部分造价为：-185832.84元；3.其他土建变更部分造价为：278316.75元；4.对于窗户台降低变更，申请人认为按图纸施工后拆除，此部分拆除费用为：3880.88元；被申请人认为是直接变更，应扣除原有造价，此部分造价为：-2522.17元；5.材料上涨调整，根据合同约定材料上涨部分造价为：600298.97元（含税）；三、安装工程变更部分1.对于管内穿线未施工，此部分造价为：-192042.21元；2.对于卫生间改造等变更，此部分造价为：123452.09元。

本院认为，民事主体依照法律规定和当事人约定，遵循诚实信用原则，履行民事义务，承担民事责任。本案中，被告**公司与第三人兴华伟杰公司签订《建设工程施工合同》，将案涉鲁山县尧峰大厦工程发包给兴华伟杰公司，原告***虽没有提供具备相关资质的证据，系挂靠在第三人兴华伟杰公司名下，但作为该工程的实际施工人按照上述合同要求进行了实际施工，由此，上述《建设工程施工合同》应为无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，原告***主体资格适格，有权作为实际施工人起诉主张案涉工程款，被告**公司应在欠付建设工程价款范围内向原告***支付工程款。

关于原告诉请建设工程未支付款部分，原告起诉时诉请3631296元，开庭时根据工程造价鉴定意见书，变更诉请为2417126.37元。被告**公司辩称该鉴定过程不合法，不具有客观真实性，但并未提供相关证据予以佐证。同时认为该工程并未经竣工验收，不具备支付剩余工程款的条件。对此，本院认为，该《工程造价鉴定意见书》系有资质的第三方机构根据实际情况，充分考虑并参照合同双方约定价格进行估价，该结论客观、真实，本院予以采信。原告***根据该《工程造价鉴定意见书》，结合双方认可的已支付工程价款的情况，计算出欠付工程价款为2417126.37元，经实际计算原告计算有误，应为2413245.49元。此外，涉案工程没有进行竣工验收并非原告原因所致，并不能作为被告拒付工程款的依据。但若经竣工验收后存在建设工程质量不合格造成经济损失的，与本案不属同一法律关系，被告**公司可另行主张。况且原告在工程于2017年10月完工后，多次向被告要求进行竣工验收，并提供了《工程结算书》等材料均未实际执行，被告在原告提起诉讼后至今亦没有组织竣工结算验收。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第二十六条规定，发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可，合同对答复期限没有约定的，可认为其约定期限均为28天。故被告认为涉案工程没有进行竣工验收，不具备支付工程价款的辩解本院不予认可。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产。应当予以返还”之规定，被告**公司应在欠付第三人兴华伟杰公司工程款2413245.49元范围内向原告支付工程款。关于原告诉请利息部分，因原告利息请求不够明确且未提供相应证据，对此本院不予支持。关于原告诉请看门费用部分，因原告未提供相应证据，本院对此不予支持。被告辩称支付工程款时应扣除5%质量保证金，由于本案工程没有超过合同约定最长使用年限，条件尚未成就，被告可在支付工程款时预留合同价款9000000元的5%即450000元，故本院支持被告该项辩解，原告可在条件成就后另行就该款进行主张。经计算，被告应支付原告工程款1963245.49元。关于原告主张鉴定费用部分，原告诉请符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告鲁山县**实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款1963245.49元。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费26881元，鉴定费93000元，共计119881元，由原告***负担19881元，由被告鲁山县**实业有限公司负担100000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。

审　判　长　　李永超

人民陪审员　　王更臣

人民陪审员　　李二妮

二〇二〇年二月十四日

书　记　员　　闫荣荣