**、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）宁05民终900号 上诉人（原审原告）：**，宁夏泾源县人，住宁夏回族自治区固原市泾源县，现住宁夏回族自治区固原市。 委托诉讼代理人：**1，宁夏学仕律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 上诉人（原审被告）：**，陕西省榆林市人，住陕西省榆林市，现住宁夏银川市。 委托代理人：**，北京大成（银川）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：宁***建设工程有限公司。 法定代表人：**2，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：**。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：海原县自然资源局。 负责人：**。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师，代理权限为特别授权代理。 上诉人**与上诉人**、被上诉人宁***建设工程有限公司（以下简称**公司）、海原县自然资源局（以下简称自然资源局）承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2022）宁0522民初2607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1．请求二审人民法院撤销海原县人民法院作出的（2022）宁0522民初2607号民事判决书，发回重审或者支持上诉人的诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费用由三被上诉人共同承担。 事实理由：一、一审法院适用法律错误。 1、一审法院判决**向**支付工程价款432911.5元金额错误。上诉人**已部分完成案涉工程，涉案工程审计验收价格超出约定价格，**及宁***建设工程有限公司应当参照合同关于工程价款的约定折价补偿给上诉人**756478.72元。一审法院按比例减少应付工程款没有法律依据。 2、违法分包人**公司应和**对工程价款756478.72元承担连带责任。被上诉人自然资源局应对工程款121478.72元承担连带责任。自然资源局作为案涉工程的发包人。**公司作为案涉工程的承包人，将案涉工程违法分包给没有资质的**，属于违法分包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。**公司非建设工程发包方，其违法分包建设工程，属违法分包人，其与**对本案合同无效有共同过错，因此**公司应和**对拖欠的工程款承担连带责任。自然资源局应当在欠付建设工程价款121478.72元范围内对实际施工人**承担责任。自然资源局于2023年4月4日，即在本案诉讼期间向**公司支付所欠付的工程款121478.72元，但实际施工人**并未收到该笔工程款。因此自然资源局应当在121478.72元范围内承担连带责任。 **辩称，1．本案应该是苗木绿化的承揽合同，而非建设工程施工合同；2．**主张的756478.72元没有事实及法律依据，其中**仅主张了工程款121478.72元，剩余款项工人工资635000元与本案所审并非同一法律关系，无权主张。案涉项目最终因**的过错导致合同履行部分不合格，造成相应后果，应当由**承担违约责任及相应损失，而不应当使**成为本案的受益人；3．**与**公司及自然资源局没有合同关系，无权向**公司及自然资源局主张。 **公司辩称，服从一审判决，请求驳回上诉，维持原判 自然资源局辩称，**与自然资源局没有合同关系，自然资源局已支付完毕所有的工程款，在一审质证阶段**及**、**公司对自然资源局已履行完工程款没有异议。请求驳回对自然资源局的上诉请求。 **上诉请求：1．依法改判支持**少支付259092.69元；2．本案一、二审诉讼费由**承担。事实及理由：一、一审判决存在遗漏事实，二审应当予查明以纠正。2021年3月25日，**与**签订《合作协议》，双方之间合同关系自此建立，因此自《合作协议》签订后**向**支付的款项都是本案款项。一审中**向法庭提交了向**付款的一组证据，证明自2021年5月26日至2022年3月16日期间，**共计向**支付款项323300元。然而原审法院遗漏该事实，未记录也未认定**已支付工程款的情况，导致最终本案欠付款项金额产生根本错误，对此遗漏事实二审应查明纠正。 二、一审判决超出**的诉讼请求，应当予以纠正。**的诉讼请求是“**向**支付工程款121478.72元、工人工资635000元”。最终一审法院判决内容为：“**于本判决生效后15日内向**支付工程款423911.5元”。处分权是民事诉讼中的基本权利，当事人有权主张或者放弃其权利。而依据《民事诉讼法》207条之规定，超出诉讼请求的，是法律明确规定可以再审的错误判决。很显然一审中**仅主张了121478.72元工程款，工人工资属于劳动关系范畴，与工程款是明显的两个不同法律关系，而且更有劳动仲裁前置的程序，因此**主张的工程款与工人工资的诉讼请求不能共同支持，本案中**明确主张工程款121478.72元，且在庭审辩论终结前都没有变更过诉讼请求，无论一审法院认定本案欠付的工程款是多少金额，都不应当超过**的主张诉请范围。这不但侵害了当事人的诉讼权利，也违背了法院中***的原则，恳请二审法院对一审法院的这一明显错误予以纠正。 三、**的过错，给**造成结算扣减损失，责任应当由**承担。因为**的过错，并没有按时履行合同义务，没有完成相应树苗种植，导致涉案项目在最终结算时从1992478.72元被扣减至1409818.81元，该部分扣减的原因完全是**未履行合同导致的，给**及原审被告造成的损失应当由**全部承担。原审判决认为**也要承担是错误的，应当予以纠正。 四、**未履行合同义务，无权按照合同约定主张款项。**与**2021年签订了一份《合作协议》，协议总价款70万元，因为**2021年种植树苗不合格，造成无法通过验收。双方2022年签订《合作协议》实际的范围还是前一年的范围，虽然合同总价款增加了，但这是**希望**能按要求履行合同完成种植，达到验收条件而做出的让步，但是2022年《合作协议》签订后，**完全没有进行任何种植，也没有完全履行合同义务，虽然双方之间2022年的《合作协议》，但是因为**根本没有履行，无权按照该协议价款获得款项，**最多只能按照2021年双方的70万元金额合作协议计算本案款项。原审未查明**是否履行合同就判定**承担款项是错误的，应当予以纠正。 五、本案法律关系认定错误，本案应当是绿化承揽合同，而非建设工程施工合同纠纷。依据上述事实，特提出上诉，恳请二审法院查清本案事实的基础上纠正原审错误，依法予以改判确保事实及法律的公平正义。 **辩称，**的诉请没有事实及法律依据，请求驳回**的上诉。 **公司辩称，服从一审判决。 自然资源局的答辩意见与对**的答辩意见一致。 **向一审法院起诉请求：一、**向**支付工程款121478.72元、工人工资635000元；二、**公司、自然资源局在欠付工程款及欠付工人工资范围内承担共同清偿责任；三、**、**公司、自然资源局向**支付逾期付款利息24804元（自2022年1月1日起至2022年8月1日止），自2022年8月2日起至实际清偿工程款、工人工资本息之日止的利息为每日117元；四、本案诉讼费由**、**公司、自然资源局负担。 一审法院认定事实：2021年3月19日，**公司中标自然资源局发包的“宁夏南部水源涵养林2021年海原县建设工程5标段”工程，并与自然资源局就上述工程于2021年3月29日签订《宁夏南部水源涵养林2021年海原县建设工程（5标段）合同》，约定合同价款为1992478.72元。合同签订后**公司中标将案涉工程转包给**，2021年3月25日又与**签订《合作协议》将该工程转包给**实际施工，约定工程价款为70万元。2022年4月1日，双方因2021年栽种***活率不高双方再次签订《合作协议》，约定工程内容包括买苗木、栽植、***活、买防鼠隔离网及安装，配备水车浇水员（水车及拉水费由甲方提供），工程数量：云杉39760株、落**23856株、**15904株、防鼠隔离网（10000株的苗木）。合计1106478.72元。2022年8月17日，案涉工程经自然资源局、**公司、宁夏回族自治区发展工程咨询有限公司、宁夏城卓项目管理咨询有限公司共同参与验收并出具《基本建设工程预（结）算审核定案表》，审定金额为1409818.81元，该款自然资源局在本案开庭时尚欠123818.81元，已于2023年4月4日全部付清。另查明，**公司支付**案涉工程工人工资35万元。 一审法院认为，本案**公司中标后违反与自然资源局签订的建设工程合同将案涉工程违法分包给没有施工资质的**，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，该合同为无效合同，**分包到工程后又转包给**实际施工，**与**双方签订的《合作协议》也为无效协议。但案涉工程经自然资源局、**公司、宁夏回族自治区发展工程咨询有限公司、宁夏城卓项目管理咨询有限公司竣工验收并做出《基本建设工程预（结）算审核定案表》确定工程价款。该部分工程应为验收合格。依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”的规定，**应当按照约定支付工程款或者按照工程价款的约定折价补偿**，依据案涉工程中标价格为1992478.72元，而实际完成工程的价款根据《基本建设工程预（结）算审核定案表》确定，案涉工程审定金额为1409818.81元，应视为部分完成。**辩称**完成的工程不符合要求成活率不高的抗辩理由成立。案涉工程的工程价款一审法院依据竣工验收审定价款占**公司中标价款的比例，结合**与**签订的协议约定确定为（1409818.81÷1992478.72×1106478.72）=782911.5元，扣除**公司已向**支付的农民工工资35万元，**还欠付**工程款432911.5元，对**主张**支付工程款121478.72元、工人工资635000元的请求合并支持为432911.5元，超出部分不予支持。对**主张**公司、自然资源局在欠付工程款及欠付工人工资范围内承担共同清偿责任的请求，因发包人自然资源局已全部履行支付工程款的义务不存在欠付工程款的情形，**亦未提供有效证据证明欠付工程款中农民工工资的数额，且在该工程中**已收到工人工资35万元。该数额基本符合案涉工程人工工资支出的实际情况，故**请求自然资源局承担连带清偿责任的证据不足，不予支持。对**请求**公司承担连带责任的请求，因其与**公司不存在合同关系，根据合同相对性原则**的此项请求于法无据，其请求**公司承担连带清偿责任的请求不予支持。对于**主张的逾期利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”的规定，对**主张案涉工程2022年1月1日至2022年8月1日的利息请求，因案涉工程结算之日为2022年8月17日，故不予支持，对后续利息依法按照年利率3.7％自2022年8月18日至工程款实际付清之日予以支持。 综上，《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十条、第七百九十三条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第一百三十七条第一款之规定，判决：一、**于本判决生效后15日内向**支付工程款432911.5元，并自2022年8月18日起按年利率3.7％支付利息至工程款实际付清之日；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费11613元，由**负担7793元，**负担3820元。 二审中，当事人均未提供相应的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2021年3月25日，**与**签订合作协议将案涉工程承包给**实际施工。2022年8月17日，通过验收种植数量、成活数量、成活率等项目审减金额为582659.91元，最终审定金额为1409818.81元。 本院认为，关于本案案由的问题。本案中，2021年3月25日**与**签订《合作协议》将该工程转包给**实际施工，约定工程价款为70万元。2022年4月1日，双方因2021年栽种***活率不高双方再次签订《合作协议》，约定工程内容包括买苗木、栽植、***活、买防鼠隔离网及安装，配备水车浇水员（水车及拉水费由甲方提供），工程数量：云杉39760株、落**23856株、**15904株、防鼠隔离网（10000株的苗木）。合计1106478.72元。2022年8月17日，案涉工程经自然资源局、**公司、宁夏回族自治区发展工程咨询有限公司、宁夏城卓项目管理咨询有限公司共同参与验收并出具《基本建设工程预（结）算审核定案表》，审定金额为1409818.81元。承揽合同以定作人要求的工作成果为工作内容，而建设工程施工合同以建设工程为主要内容，二者具有不同的法律特征，**上诉认为本案应当是绿化承揽合同，而非建设工程施工合同纠纷，结合案涉合同性质内容，一审法院认定不当，其上诉意见成立，本院予以纠正。 关于案涉工程款的认定问题。本案中，案涉工程中标价格为1992478.72元，而实际完成工程的价款根据《基本建设工程预（结）算审核定案表》确定，案涉工程审定金额为1409818.81元。对案涉工程款结算，**公司中标后，将案涉工程转包给**，**又转包给**，**进行实际施工，**和**未进行结算，一审法院根据**和**转包情况，依据竣工验收审定价款占**公司中标价款的比例等在案证据，确立案涉工程款并无不当，对于**和**的上诉意见，因缺乏相应的证据，不予采纳。**上诉认为2021年5月26日至2022年3月16日期间，**共计向**支付款项323300元，应当包含在工程款中，一审法院经审核后认为，与本案无关，未予认定，并无不当。 关于**公司和自然资源局是否承担连带责任的问题。连带责任应由法律明确规定和当事人约定方能产生，根据在案证据，自然资源局作为案涉工程的发包人，**公司作为案涉工程的承包人，均未与**达成书面约定承担连带责任，也无法律规定两者需要承担连带责任。一审法院根据**与**达成合同确定案涉责任，并无不当。**上诉要求违法分包人**公司和**对工程价款756478.72元承担连带责任及自然资源局应对工程款121478.72元承担连带责任的意见，缺乏依据，不予支持。 关于**上诉认为一审判决超出**的诉讼请求，因**的过错，给**造成结算扣减损失，责任应当由**承担及**未履行合同义务的意见，其未提供相应的证据，应承担举证不能的责任，不予支持。 综上所述，**和**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条，第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16800元，由上诉人**负担11613元，由上诉人**负担5187元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　琦 审 判 员　　董　瑶 审 判 员　　孙　静 二〇二三年九月二十八日 法官助理　　*** 书 记 员　　张　旭