青岛飞翼光电标识有限公司与青岛豪邦度假村有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）青民二商终字第1020号

上诉人（原审原告）青岛飞翼光电标识有限公司。

法定代表人刘伟，该公司董事长。

委托代理人刘立涛，山东亚和太律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）青岛豪邦度假村有限公司。

法定代表人陈家桂，该公司董事长。

委托代理人李信辉，山东信裕律师事务所律师。

委托代理人赵振良，山东信裕律师事务所律师。

上诉人青岛飞翼光电标识有限公司（以下简称飞翼公司）因与被上诉人青岛豪邦度假村有限公司（以下简称豪邦公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2013）西商初字第646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月29日受理后，由审判员谢法圣担任审判长并主审本案，与审判员杨传令、代理审判员陈凤德组成合议庭，于2013年11月29日向各方当事人送达了开庭传票，并于2013年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人刘立涛、被上诉人的委托代理人李信辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人青岛飞翼光电标识有限公司在一审中诉称，2010年6月22日，飞翼公司与豪邦公司就豪邦度假村二期酒店配电室防静电地板工程签定采购安装合同，约定工程总造价25600元，后又变更工程量4000元，总造价变更为29600元。约定合同签定3个工作日内豪邦公司支付合同总额的20%即5120元，所有货物运至指定场地豪邦公司付合同总额30%即5120元，剩余合同款项12800元于2010年12月31日前付清，豪邦公司于2010年6月24日支付5120元，尚欠工程款24480元。合同还约定如违约按总工程款5%每天支付另一方违约金。

2010年7月9日飞翼公司与豪邦公司就豪邦度假村（二期）门头字采购安装工程签定合同，约定工程总金额为33000元，于合同签订后3个工作日内支付合同总额的20%即6600元作为定金，所有货物运至指定场地支付合同总额的50%即16500元（包括以前定金转化为货款），剩余款项16500元于2010年12月31日前付清。豪邦公司于该年7月9日付6600元，于该年7月14日付9900元后再未付款，至今尚欠16500元。合同第五项约定任何一方违约，按应支付另一方总工程款5%／天的违约金。

2010年8月8日，飞翼公司与豪邦公司就豪邦度假村（二期酒店）室外亮化工程签订施工合同，约定工程总价款为38万元，于合同签订后7个工作日内支付合同总额20%即7.6万元作为定金，项目完成验收合格交付被告正常使用后7个工作日支付合同总额50%即19万元（包括已支付的合同总额20%的定金7.6万元，同时转为贷款），剩余19万元于2010年12月31日前付清。合同还约定豪邦公司未按约定付款，逾期每日按合同总价的5‰支付违约金。双方还约定有纠纷向项目所在地人民法院提起诉讼，现豪邦公司仅支付7.6万元，尚欠工程款30.4万元。为维护飞翼公司合法权益，要求豪邦公司立即给付所欠工程款人民币344980元及违约金人民币20000元，合计364980元。

被上诉人青岛豪邦度假村有限公司在一审中辩称，豪邦公司不欠飞翼公司任何款项，也不存在任何违约行为。请求法院驳回飞翼公司对豪邦公司的诉讼请求。

原审查明，2010年6月22日，飞翼公司（乙方、委托代理人李霄阳代签）与豪邦公司（甲方）就豪邦度假村二期酒店配电室防静电地板工程签定采购安装合同，约定：一、工程名称、地点、范围及工程量。1、工程名称，豪邦度假村二期酒店配电室静电地板采购安装工程；2、……。二、付款方式：1、单价160元／㎡（含运输、安装附材、安装费及税金等一切费用）；暂定面积为：160㎡；总价款：160＊160=25600.00元；本工程合同价款按实际面积乘以合同单价据实结算。2、本工程暂定总价为人民币：贰万伍仟陆佰元。3、付款：1）、合同签订后3个工作日内甲方付给乙方合同总额的20%，即人民币伍仟壹佰贰拾元整（￥5120.00）作为定金；2）、所有货物运送至甲方指定场地，安装完毕经甲方、监理验收合格后，甲方7个工作日内向乙方支付合同总额的30%，即人民币柒仟陆佰捌拾元整（￥7680.00）；甲方已支付的合同总额20%定金同时转为货款；3）、剩余合同总额的50%，即人民币壹万贰仟捌佰元（￥12800.00），甲方于2010年12月31日前向乙方付清。五、违约责任：任何一方违反本合同，将支付另一方总工程款5%／天的违约金。合同履行过程中，双方经协商又增加工程量4000元，总造价变更为29600元。豪邦公司于2010年6月24日付给李霄阳支票（中国银行）一张，收款人为青岛飞翼光电标识有限公司，金额为5120元，后李霄阳将该支票交给了原告，剩余工程款24480元未付。2010年9月6日，飞翼公司代表李霄阳与豪邦公司、青岛华油工程建设监理有限公司对防静电地板工程验收，并共同出具会签表，同意验收。

2010年7月9日，飞翼公司（乙方）与豪邦公司（甲方）就豪邦度假村（二期）门头字采购安装合同，约定：一、工程名称、地点、范围及工程量。1、工程名称，豪邦度假村（二期）门头字采购安装工程；2、……二、付款方式：1、合同总金额为叁万叁仟元（￥33000.00）。2、合同签订后3个工作日内甲方付给乙方合同总额的20%，即人民币陆仟陆佰元整（￥6600.00）作为定金。3、所有货物运送至甲方指定场地，安装完毕经甲方、监理验收合格后，甲方2个工作日内向乙方支付合同总额的50%，即人民币壹万陆仟伍佰元整（￥16500.00）；甲方已支付的合同总额20%定金同时转为货款；4、剩余合同总额的50%，即人民币壹万陆仟伍佰元整（￥16500.00），甲方于2010年12月31日前向乙方付清。五、违约责任：任何一方违反本合同，将支付另一方总工程款5%／天的违约金。合同履行过程中，豪邦公司于2010年7月9日、7月14日付给李霄阳支票（中国建行）二张，收款人均为青岛飞翼光电标识有限公司，金额分别为6600元、9900元，后李霄阳将该二张支票交给了飞翼公司，剩余工程款16500元未付。

2010年8月8日，飞翼公司（乙方、委托代理人李霄阳代签）与豪邦公司（甲方）就豪邦度假村（二期酒店）室外灯光亮化工程签订施工合同，约定：一、项目名称：青岛豪邦度假村（二期酒店）；三、合同总价款及支付方式：1、合同总额（人民币）叁拾捌万元整（￥380000.00）。2、本合同总额包括，自乙方参与本合同施工项目招标之日起，至所有亮化灯具、配套设备、管线等全部安装、调式完毕，且经甲方、监理验收合格期间的一切费用。（材料、税金、运输费、光源、安装、调试）。3、本合同价款为固定价，如在施工过程中亮化灯具品种、数量、规格尺寸等不能满足甲方确认的亮化效果图所示设计效果要求时，由乙方负责调整直至满足甲方实际安装要求，且达到亮化效果图所示效果，由此所发生的所有费用均由乙方承担。五、合同工期：自合同签订后开始，乙方于2010年8月19日前将合同约定所有施工项目完成，且调试完毕经甲方及监理单位验收合格，交付甲方正常使用。六、付款方式：自合同签订后7个工作日内甲方付给乙方合同总额的20%，即人民币柒万陆仟元整（￥76000.00）作为定金；合同内约定所有施工项目完成，且调试完毕经甲方及监理单位验收合格后，交付甲方正常使用后7个工作日内，甲方向乙方支付至合同总额的50%即人民币：壹拾玖万元整（￥190000.00），甲方已支付的合同总额20%定金同时转为货款；剩余合同总额的50%，即人民币壹拾玖万元整（￥190000.00），甲方于2010年12月31日前付清。九、违约责任：4、甲方未安装合同约定支货款，逾期每日按照合同总价的5‰向乙方支付违约金，超出7天乙方可以单方解除合同；由于乙方未按照合同约定履行义务，致使甲方不能按照约定支付合同价款的，则视为乙方违约。十二、提出异议的时间及方法：1、甲方在验收中如对货物的型号、规格、质量有异议时，应在妥善保管货物的同时，自收到货物起5个工作日内向乙方提出书面异议。2、乙方接到甲方提出的书面异议后，应在2天内负责处理并函复买方处理情况，否则，即视为默认甲方提出的异议和处理意见。合同在履行过程中，豪邦公司于2010年8月23日付给李霄阳支票（中国建行）一张，收款人为青岛飞翼光电标识有限公司，金额为76000元，后李霄阳将该支票交给了飞翼公司，豪邦公司已支付工程款7.6万元，剩余工程款30.4万元未付。

2011年7月14日，李霄阳以飞翼公司的名义给豪邦公司出具证明，内容如下：兹有原青岛飞翼光电标识有限公司，在青岛豪邦度假村二期酒店承接的所有工程结算、收款事宜，移交青岛明明德智能系统有限公司全全（权）办理青岛飞翼光电标识有限公司（印章）2011年7月14日。在（2012）西商初字第842号案诉讼期间，飞翼公司对该证明中加盖的青岛飞翼光电标识有限公司印章真实性申请鉴定，经烟台富运司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：检材上“青岛飞翼光电标识有限公司”印文与提供的同名样本（样本一即二期酒店配电室静电地板采购安装工程）印文不是同一枚印章盖印。（飞翼公司提供的样本二公司年检报告书，印章系彩色喷墨打印机打印形成，不符合比对检验条件，故不予使用）。

李霄阳在（2012）西商初字第842号案中庭审时，承认剩余工程款约35万元，是其持飞翼公司出具的发票将剩余款项从豪邦公司处支走；并称该款用在了维修费、处理关系及李霄阳应得的部分。

李霄阳从豪邦公司处支款时，豪邦公司出具的支票载明收款人是青岛飞翼光电标识有限公司；出具的付款凭单载明的支款户名是青岛飞翼光电标识有限公司、收款人是李霄阳；李霄阳提供给豪邦公司的发票载明的销货单位均是青岛飞翼光电标识有限公司（发票盖有青岛飞翼光电标识有限公司的印章）。

庭审时，飞翼公司承认其已经通过其工作人员或李霄阳向豪邦公司出具了全部工程款的发票；豪邦公司称发票全是李霄阳提供的，所有工程款都是与李霄阳结算的。

2012年8月7日，飞翼公司曾诉来原审法院请求判令豪邦公司、李霄阳付清所欠工程款344980元。原审法院因李霄阳出具给豪邦公司证明中的青岛飞翼光电标识有限公司印章与合同印章不一致，本案可能涉嫌犯罪，而驳回飞翼公司的起诉，飞翼公司不服该裁定，提出上诉，后撤回一审起诉和二审上诉，于2013年7月16日再次诉来原审法院，要求豪邦公司付清所欠工程款344980元及违约金。

原审认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，飞翼公司与豪邦公司签订的三份安装、施工合同，均是案外人李霄阳与豪邦公司联系的业务，然后交由飞翼公司施工；每次签订合同时，李霄阳均作为飞翼公司代理人代表飞翼公司与豪邦公司签订合同，且已经过飞翼公司的追认，这种做法足以让豪邦公司认为李霄阳就是飞翼公司的工作人员或代理人。根据合同法第四十九条的规定，李霄阳的行为构成表见代理，该代理行为应认定合法有效。另外，在合同履行过程中，从以下几个方面说明李霄阳始终代表飞翼公司履行义务或行使权利：一、合同签订后，豪邦公司每次付给飞翼公司工程款，都是付给李霄阳，然后由李霄阳转给飞翼公司，也就是说，从合同的签订，到工程款的支付，豪邦公司始终是与李霄阳对有关事宜进行协商，而未与飞翼公司或飞翼公司的其他工作人员协商。即飞翼公司从来未直接从豪邦公司处支取过工程款，也未向豪邦公司对李霄阳支取工程款的行为提出过异议，对李霄阳支取工程款行为予以认可。二、飞翼公司将所有工程款发票交给李霄阳，然后由李霄阳将发票交给豪邦公司，进一步说明，飞翼公司、豪邦公司之间支取工程款的模式，已经飞翼公司、豪邦公司的认可。三、从飞翼公司提供的防静电地板工程验收会签表可以看出，在该工程验收时，李霄阳代表飞翼公司与豪邦公司及青岛华油工程建设监理有限公司对防静电地板工程进行验收，并共同出具会签表，同意验收，说明李霄阳在施工过程中始终代表飞翼公司，是飞翼公司在履行合同中的代理人。

综上，李霄阳代表飞翼公司从豪邦公司处支取工程款后，曾付给飞翼公司部分工程款，而具体付给飞翼公司多少工程款，豪邦公司并不知情。且飞翼公司拒绝追加李霄阳为本案的被告，致使本案无法查清全部事实。而李霄阳在（2012）西商初字第842号案中承认剩余工程款约35万元，均由其支取，故飞翼公司再向豪邦公司催要工程款，显失公平。虽然李霄阳于2011年7月14日以飞翼公司的名义给豪邦公司出具证明，并盖有青岛飞翼光电标识有限公司的印章，且该印章与合同样本不是同一枚印章，但豪邦公司收到该证明之前、之后付给李霄阳工程款时，付款方式没有改变，收款人均是飞翼公司，所以该证明与豪邦公司支付给李霄阳工程款无必然联系（证明中印章虽然与合同中印章不一致，但与飞翼公司在公安或工商部门备案的印章是否一致，尚未确定）。故飞翼公司在拒绝追加李霄阳为本案被告的情况下，其诉讼请求，不予支持，飞翼公司可向李霄阳主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告青岛飞翼光电标识有限公司对被告青岛豪邦度假村有限公司的诉讼请求。案件受理费6475元，速递费60元，由原告负担。

宣判后，上诉人青岛飞翼光电标识有限公司不服，上诉至本院。

上诉人青岛飞翼光电标识有限公司上诉称，原审法院认定事实不清，有失公正。本案不存在任何表见代理的情形。本案合同加盖有双方当事人的公章，该合同合法成立并生效，无须经过上诉人的事后追认。本案合同的双方当事人是上诉人和被上诉人，是上诉人进行的施工，合同价款应当由上诉人进行结算，李霄阳从未持有过上诉人的授权和收款收据，被上诉人将支票交付给李霄阳没有事实和法律依据。李霄阳曾将部分支票交付给上诉人，并不代表上诉人认可这种付款方式。上诉人的经理董强也曾多次向被上诉人索要款项，但被上诉人从未将支票交付给过董强。被上诉人称所有发票都是李霄阳交付的，没有事实依据，上诉人的经理董强也曾向被上诉人交付过发票，原审法院不应采信被上诉人的陈述。况且，发票谁送都一样，被上诉人并不是收到发票当场付款，去送发票并不意味着同时取得了上诉人的授权去领支票，付款、付支票，根据财务常识，必须持有上诉人的盖财务章的财务收据。2010年9月6日的防静电地板工程验收会签表上，加盖了上诉人的公章，李霄阳在会签表上签字并不能说明李霄阳就是上诉人的履行合同的代理人。原审法院违反法律规定，对当事人无法自行取得、对案件审理至关重要的证据，在上诉人已经提交了书面申请的情况下，拒不向有关单位调查取证，导致认定事实错误。被上诉人提交的支票存根是被上诉人单方制作，在支票存根上记载收款人是上诉人，并不能证明支票上的收款人就是上诉人。应当查明支票上记载的收款人是谁。在山东省莱西市人民法院（2012）西商初字第843号案中，被上诉人曾提交一份工程合同价款结算证明，上面盖有被上诉人和青岛明明德智能系统有限公司的公章，内容为所有合同价款均已由明明德公司与被上诉人结算完毕。据此可以推断，被上诉人是将合同价款付给了明明德公司，由于李霄阳是该公司的法定代表人，所以被上诉人给李霄阳支票时，支票的收款人一栏填写的是明明德，也可能是李霄阳，但绝不可能是上诉人，否则，李霄阳就不用造出一份假的工程移交结算证明。李霄阳伪造公章的行为在山东省莱西市人民法院（2012）西商初字第843号案中已经司法鉴定，结论非常明确，涉嫌经济犯罪。但原审法院对该事件又遮掩，并称是否与公安或工商登记备案的公章相一致尚不能确定。原审法院适用法律错误。表见代理仅用于订立合同，本案合同自始就是在上诉人与被上诉人盖章成立，不存在事后追认。在合同履行或结算货款过程中，目前司法实践中并不认同表见代理。原审法院适用民诉法第64条错误，上诉人已经对无法取得的证据向原审法院提出了调取申请。上诉人不应将款项给付李霄阳，应将款项给付上诉人，被上诉人与李霄阳之间的纠纷，应当另案处理。综上，请求依法撤销原审判决并发回重审，或依法改判支持上诉人的诉讼请求。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人青岛豪邦度假村有限公司，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，李霄阳作为上诉人签订合同的代理人，以及施工结算时的代理人，李霄阳完全有权限，被上诉人付款给李霄阳没有任何过错。

二审期间双方未提交新证据。

二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，上诉人与被上诉人签订的三份安装合同合法有效，双方均应依照合同履行合同义务。上诉人作为企业法人，其相应的对外履行合同的行为必然由相关的自然人具体实施。案外人李霄阳作为上诉人的代理人在上诉人与被上诉人签订的《豪邦度假村二期酒店配电室防静电地板工程签定采购安装合同》签字的事实，以及李霄阳在工程验收会签表中施工单位一栏中签字的行为和李霄阳向被上诉人交付由上诉人开具给被上诉人的发票、上诉人曾收到过李霄阳从被上诉人处领取的工程款的事实，可以认定上诉人在履行其与被上诉人签订的《豪邦度假村二期酒店配电室防静电地板工程签定采购安装合同》中，李霄阳是代表上诉人参与合同履行的，李霄阳的行为是代表上诉人的职务行为。被上诉人已提交支票存根证明将工程款支票交付给了李霄阳，应当视为被上诉人完成了向上诉人支付工程款的义务。如果上诉人认为李霄阳从被上诉人处领取工程款后没有全部交付给上诉人，上诉人应当向李霄阳另行主张权利。

综上，上诉人的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6775元，由上诉人青岛飞翼光电标识有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　谢法圣

审　判　员　　杨传令

代理审判员　　陈凤德

二〇一四年一月十三日

书　记　员　　李德军

书　记　员　　林　婵