某某与江某某诺食品有限公司追偿权纠纷一审民事判决书

江苏省泗阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏1323民初1839号

原告：***,男，1978年4月18日出生，住泗阳县。

委托诉讼代理人：高开卓，江苏中领律师事务所律师。

被告：江***诺食品有限公司，住所地江苏泗阳经济开发区鄱阳湖路8号。

法定代表人：YasumitsuKojika，该公司总经理。

委托诉讼代理人：殷凤阳，江苏苏鲁律师事务所律师。

第三人：江苏恒旺建设集团有限公司，住所地泗阳县众兴镇北京西路南侧马德里花园13幢09室。

法定代表人：张纯武，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张小飞，该公司员工。

原告***与被告江***诺食品有限公司追偿权纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。因案情复杂，依法适用普通程序，再次公开开庭进行了审理。在审理过程中，本院追加江苏恒旺建设集团有限公司为本案的第三人。原告及其委托诉讼代理人高开卓、被告的委托诉讼代理人殷凤阳、第三人的委托诉讼代理人张小飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.被告支付76万元及利息（利息自2017年3月1日起至付清款之日止，按年利率6%计算）；2.被告承担本案诉讼费。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求：要求被告支付76万元及利息（利息自起诉之日起至付清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.被告承担本案诉讼费。事实和理由：2016年9月30日，被告要求原告找人为其施工厂区围墙、临时栅栏工程，由于其要求存在安全缺陷，致使施工中，工厂区围墙倒塌致使一个施工工人死亡。由于被告没有经济能力且原告系本地人协调处理事故比较方便，被告请求原告先行垫付赔偿款，原告按照要求赔偿了受害人亲属76万元。此后，被告未能履行诺言。为了维护原告的合法权益，特向贵院起诉，请求判如所请。

被告江***诺食品有限公司辩称：原告是第三人的员工，代表第三人和被告签订了建设工程施工合同，约定被告将公司的厂房、办公楼发包给第三人施工。原告就相关零星工程与被告签订协议、进行结算，被告有理由相信原告是在履行职务行为，且协议中也载明了“零星”二字、“保持原工程包工协议的基本意见”字样。被告将公司的主体工程及相关零星工程发包给具有资质的第三人，尽到了注意义务，选任没有过错，且相关法律也没有规定承建围墙工程要有相应的资质，故被告不应当承担责任。由于第三人没有尽到安全生产的义务，造成了工人死亡，应由第三人承担赔偿责任。请求法院驳回原告对被告的诉讼请求。

第三人江苏恒旺建设集团有限公司陈述：涉案的围墙工程是被告发包给***个人的，与第三人没有关系。

本院经审理认定如下事实：

2016年9月30日，被告江***诺食品有限公司（甲方）与原告***（乙方）签订《厂区砌建工程协议》一份，约定江***诺食品有限公司围墙、大门、货运大门工程，为维护甲乙双方权利、义务，保持原“工程包工协议”的基本意见，订立协议。工程项目：江***诺食品有限公司厂围墙，人员通行大门，货运大门。工程内容：按甲方提供红线图，砌建厂区围墙等（包括基础处理）。乙方对施工期间发生或自身引致的人身伤亡、财产损失负全责。工程量及造价：748023元。1.厂区围墙759.3米，单价587.82元，计人民币446331元。2.人员通行大门：185203元。3.货运大门116489元。被告在甲方处加盖公司的公章，原告在乙方处签名。协议签订后，原告雇佣周兵等人进行施工，2017年2月26日16时许，被告的在建工地厂门东墙体发生坍塌，坍塌墙体砸到已砌好的西墙体，导致正在西墙边作业的工人周兵被西墙体砸伤，后经抢救无效死亡。

2017年2月27日，原告与周兵的近亲属签订协议一份，载明如下内容：乙方亲属周兵系甲方工人，2017年2月26日，周兵因工作原因在江***诺食品有限公司工地发生工伤事故。按照《工伤保险条例》等，甲方应当向乙方赔偿76万元，其中丧葬补助金33600元，一次性工亡补助金672320元，其他费用（包括但不限于对配偶的适度补偿、供养亲属抚恤金、交通等）为54080元。2017年3月1日，原告向周兵的亲属支付了76万元。

2018年5月22日，原告和被告就涉案厂区围墙、货运大门、人员通行大门工程进行结算，形成了“江***诺食品有限公司零星工程结算”单一份，载明人员通行大门185203元、货运大门116489元、厂区围墙71089元、临时栅栏34000元，合计406781元，实收优惠价：400000元。被告向原告支付了该400000元。2018年8月15日，原告向被告开具了金额为406781元的江苏增值税普通发票。

2018年10月29日，江苏恒旺建设工程有限公司变更为江苏恒旺建设集团有限公司。

另查明：2016年9月30日，被告和第三人签订《江***诺食品有限公司办公楼及附属工程施工承包协议书》、《江***诺食品有限公司1#厂房及附属工程施工承包协议书》各一份，约定被告将江***诺食品有限公司办公楼及附属工程、江***诺食品有限公司1#厂房及附属工程发包给第三人施工。两份合同均载明原告***系第三人的委托代理人。

本院于2017年8月3日立案受理第三人诉被告工程款纠纷一案，于2017年10月31日作出（2017）苏1323民初6023号民事判决，判决被告支付第三人工程款3921142.5元及利息。2018年3月7日，原、被告签订补充协议书一份，甲方：江苏恒旺建设工程有限公司、乙方：江***诺食品有限公司。鉴于甲乙双方因江苏省泗阳县人民法院（2017）苏1323民初6023号案件曾签订一份和解协议书，现双方达成如下补充协议：一、二（略）。三、乙方从2018年3月起由甲方对没有完成的部分工程项目进行施工完善。费用由乙方先行垫付。…施工项目（1厂房、办公楼窗户。2.办公楼外墙保温、涂料、幕墙。3.厂围墙、安装、收发室装修。4.厂房避雷安装等其他工程）。…四、五（略）。原告在甲方处签名，乙方处加盖被告公司的公章。

2016年9月30日，原告和被告签订建筑工程合同书一份，建设单位：江***诺食品有限公司，施工单位：***。工程内容：临时施工道路。承包方式：包工包料。工程造价为人民币115920元。2016年10月24日，原、被告双方结算，形成了铺路及平整路面工程（决）算书一份，载明被告应支付原告工程款115920元。原告因向被告主张该工程款未果，于2017年10月向本院提起诉讼，要求被告支付115920元工程款，本院于2017年10月31日作出（2017）苏1323民初7856号民事判决，判决被告支付原告工程款115920元及利息，在该案中，被告认可将临时施工道路工程发包给原告施工。

本案的争议焦点为：一、如何确定涉案《厂区砌建工程协议》的承建方；二、原告向被告行使追偿权的理由是否成立，如成立，数额如何确定。

对于争议焦点一。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，原告提供的《厂区砌建工程协议》、零星工程结算单、增值税普通发票等证据，可以证实原告以个人名义与被告签订厂区围墙等工程的施工协议、原告负责工程的施工、与被告结算工程款，以个人名义向被告开具发票，被告亦将相应工程款支付给原告个人，故上述证据已经形成证据锁链，可以证实被告将涉案围墙、大门等工程发包给原告施工，原告是该工程的承建方。

被告辩称，原告的相关行为系代表第三人履行职务行为，为此，向本院提供了被告和第三人签订的《江***诺食品有限公司1#厂房及附属工程施工承包协议书》、《江***诺食品有限公司办公楼及附属工程施工承包协议书》、《补充协议书》，本院认为，这些证据均不能直接证实被告的抗辩主张，应承担相应的不利后果，同时考虑到在2016年9月30日原告和被告签订案涉《厂区砌建工程协议》的当日，双方还签订临时道路施工合同，约定被告将厂区的临时施工道路工程直接发包给原告个人施工的事实，故本院对被告的该辩称不予采信。

对于争议焦点二。本院认为：雇员在从事雇员活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。本案中，周兵作为雇员，其在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的原告应当承担赔偿责任。被告将涉案厂区的厂围墙、人员通行大门、货运大门工程发包给不具备施工资质的原告进行施工，故被告应和原告承担连带赔偿责任。

连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任，支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。本案中，被告将案涉工程发包给不具备施工资质的原告进行施工，未能尽到资质审查义务和安全监管义务，对安全事故的发生具有主要过错，应承担主要责任。原告明知自己无施工资质，违法承接工程，并缺乏对雇佣员工足够的安全保障措施，对事故的发生存在一定的过错，应承担次要责任。综合本案具体情况及双方的过错程度，本院酌情确定被告承担65%的赔偿责任，原告承担35%的赔偿责任。故被告应承担的数额为494000元（760000元×65%）。

原告主张，在周兵死亡事故发生后，被告承诺承担所有的责任，为此申请齐巨伟到庭作证。齐巨伟到庭陈述：自2015年4月至2017年8月，我在被告公司任总经理一职，所有的事情均是我负责的，大门和围墙工程是我发包给***个人的。围墙倒塌致使工人死亡，我找到***，让其帮忙处理。我向***出具了一份事故处理承诺，并承诺我们负责80%的责任，***负责20%责任。现向法庭提供承诺复印件，我已经将原件交给***了。

齐巨伟提供事故处理承诺复印件主要载明如下内容：2017年2月26日，***的工程队在承包我司-江***诺食品有限公司的厂区围墙施工过程中发生意外1人死亡事故。***主张：事故原因是由于我司提供的设计缺陷造成，工程队严格按设计施工本无过错，因而我司应负主要责任。我司基本认可***的主张。……我司委托***以工程承包方之名义出面并垫资处理此次事故。我司承诺：***为此次事故所垫付的所有费用（需有确切依据）我司作为主要责任方承担百分之八十，日后至工程决算一同偿还。另百分之二十为***本人作为次要责任方所承担……2017年2月28日，同时印有被告公司的公章。被告质证意见：证人称其将会起诉被告公司，证人和公司之间存在对立关系，证人证言不具备客观性，不予认可。原告应提供事故处理承诺的原件，承诺的落款时间是2017年2月28日，原告与死者家属达成的协议日期是2017年2月27日，即在形成处理承诺之前，已经和死者家属签订了协议，可以说明该承诺不是真实的，对该承诺不予认可。本院认证意见：因齐巨伟现已不在被告公司任职，其证言属于属于单一证据，且原告现无法提供处理承诺原件，原告又未能提供其他证据予以佐证，故原告提供的该组证据不足以证实其相关主张，应由其承担举证不能的法律后果。原告还主张，事故的发生是由于被告提供的施工图纸存在设计缺陷造成的，但其提供的证据不足以证实其主张，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决如下：

被告江***诺食品有限公司于本判决生效后十日内支付原告***代偿款494000元及利息（利息自2019年2月25日起计算至还清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11623元，由被告江***诺食品有限公司负担8885元，由原告***负担2738元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。

审　判　长　　张　敬

人民陪审员　　刘长春

人民陪审员　　郑发金

二〇一九年九月九日

书　记　员　　沈苗青

附法律条文

《中华人民共和国侵权责任法》

第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人事损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。