酒泉荣泰建设工程有限公司、广东盛天体育股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘09民终1561号 上诉人（原审被告、反诉原告）：酒泉荣泰建设工程有限公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区阳光路22号***小区3号楼1-3号，统一社会信用代码91620902MA72WA4P3U。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男。 委托诉讼代理人：**，甘肃宪辉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东盛天体育股份有限公司，住所地广东省东莞市松山湖园区科技四路2号1栋1601室，统一社会信用代码91441900MA4URENW5B。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖南蜜獾律师事务所律师。 上诉人酒泉荣泰建设工程有限公司（以下简称酒泉荣泰公司）因与被上诉人广东盛天体育股份有限公司（以下简称广东盛天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2022）甘0902民初1895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 酒泉荣泰公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回广东盛天公司的一审诉请，支持酒泉荣泰公司的一审反诉请求或将本案发回重审；2．一、二审诉讼费用由广东盛天公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1．一审按合同书约定的3200平米计算广东盛天公司实际完成的施工量，并据此认定工程价款错误。案涉塑胶跑道工程的实际施工面积经测量确认为3106.44平米，该工程系酒泉荣泰公司中标，承包的是中国人民解放军31654部队场坪硬化工程的分项工程-室外运动场塑胶跑道维修施工工程，该工程招标文件载明承建的塑胶跑道工程面积为3106.44平米。酒泉荣泰公司提交的中国人民解放军31654部队场坪硬化工程竣工决算书证实案涉工程量的面积未作变量，足以印证工程面积3106.44平米的事实。2．一审以广东盛天公司提交竣工验收报告之日作为质保期起算日，并据此认定酒泉荣泰公司在质保期内未提出异议错误。案涉塑胶跑道工程质量标准应是样品实物塑胶质量。首先，工程建设质量不符合样品实物的质量标准。样品实物作为施工合同的附件内容，已于2020年9月19日签订合同的同时交付给酒泉荣泰公司留存。工程竣工验收认定工程质量是否合格的标志就是塑胶跑道样品实物。酒泉荣泰公司经以实物样品质量与在建塑胶跑道质量比对，质量严重不符。酒泉荣泰公司在施工过程中、广东盛天公司所称的完工日、提交竣工验收报告日之后，多次向其提出质量异议，但广东盛天公司一意孤行，致使案涉塑胶跑道工程建设质量与样品实物的质量严重不符，表现为塑胶跑道铺面厚度不够、划线不清晰等肉眼可见的质量瑕疵问题。2020年10月26日，广东盛天公司提交竣工验收报告，酒泉荣泰公司就上述质量问题提出异议，其同意维修，并非酒泉荣泰公司未组织竣工验收。其次，广东盛天公司撤场不清场，未能在撤场前清除因塑胶跑道施工用油、用漆等化学物洒落所造成的塑胶跑道界限外地面污染。第三，因新冠疫情持续爆发，军队施行严格的管理防控政策，禁止施工人员进场施工，影响返工维修，广东盛天公司以已逾期一年为由拒绝返工修理，截止今日未解决质量瑕疵。同时，因广东盛天公司未返工维修导致军队拒绝验收结算。二、一审适用法律错误。1．一审以酒泉荣泰公司拖延竣工验收或未经竣工验收擅自使用工程为由，依据《建设工程司法解释（一）》第14条规定，判令酒泉荣泰公司承担视为竣工验收的法律后果，并驳回酒泉荣泰公司一审反诉请求，系适用法律错误。2．根据《建设工程质量管理条例》第40条规定，工程质保期应以竣工验收质量合格为前提，一审在工程竣工验收不合格，且酒泉荣泰公司同意返工维修的前提下，以广东盛天公司提交竣工验收资料之日起算，以工程质保期一年已过为由，判令驳回酒泉荣泰公司要求维修的诉请错误。即使酒泉荣泰公司拖延竣工验收，或者未经竣工验收擅自使用案涉工程，也只是承担视为竣工验收合格，放弃以质量问题追究对方违约责任的诉请，广东盛天公司仍应承担质量保修责任，一审判决驳回要求广东盛天公司承担维修责任的诉请，系法律适用错误。综上，请二审支持酒泉荣泰公司的上诉请求。 广东盛天公司辩称，酒泉荣泰公司的上诉请求不能成立。1．一审认定的面积准确。酒泉荣泰公司未对广东盛天公司提交的竣工验收资料提出异议，视为认可工程量。2．关于工程质量问题。在工程完工且广东盛天公司交付竣工验收报告之后，酒泉荣泰公司在合同保质期内未提出质量异议，根据合同第四条第五款的约定，其应在15日内组织验收，如果未验收或者未提出异议，应视为工程验收合格。3．关于法律适用问题。在质保期内，酒泉荣泰公司提出维修整改的要求，广东盛天公司予以配合，但超过质保期后，广东盛天公司没有免费维修整改的义务。4．关于工程质量瑕疵问题。自工程完工至今，酒泉荣泰公司未提出工程质量存在严重问题，且未按合同约定提出质量鉴定要求，视为其对自身权利的放弃，故广东盛天公司不应承担相关责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 广东盛天公司向一审法院诉讼请求：1．酒泉荣泰公司支付工程款120000元；2．酒泉荣泰公司承担欠付工程进度款120000元自2020年11月11日起至给付之日的逾期付款利息和逾期付款违约金。（该逾期付款利息是以同期同类银行贷款利率计算，暂计算至2021年11月1日为5076.99元。该逾期付款违约金按每日0.1％的标准计算，暂计算至2021年11月1日为42600元）；3．酒泉荣泰公司承担广东盛天公司为实现案涉债权产生的律师费9000元、差旅费5000元；4．酒泉荣泰公司承担本案的诉讼费、保全费。 酒泉荣泰公司向一审法院反诉请求：1．广东盛天公司对承建的塑胶跑道工程进行返工、修理；2．广东盛天公司支付退场清场地费25899元；3．广东盛天公司支付违约金108725.4元；4．广东盛天公司支付律师费6000元；5．本案诉讼费由广东盛天公司承担。 一审法院查明事实：2020年9月，酒泉荣泰公司中标中国人民解放军31654部队场坪硬化工程，其中包括塑胶跑道工程。2020年9月29日，酒泉荣泰公司与广东盛天公司给签订《运动场施工合同书》，约定甲方为酒泉荣泰公司，乙方广东盛天公司，工程名称中国人民解放军31654部队12mm全塑自结纹跑道施工工程。工程面积3200平方米（工程款以实际施工面积结算）。工程单价175元／平方米。单项工程造价人民币560000元，计算方式为工程单价×工程面积。本工程的跑道基础层，由甲方负责完成，乙方依约对基础砼层以上的塑胶地面工程提供材料、进行铺装施工，并交付工程成果。工程价款及结算：1．本工程总造价560000元，具体以工程竣工结算的金额为准；2．本合同签订的当天，甲方向乙方支付60000元，该款为甲方的履约定金；3．所有材料到场当日，甲方向乙方支付170000元；4．工程免漆完工、划线前，甲方向乙方支付210000元；5．工程完工后，经甲方现场验收合格的当日，甲方向乙方支付120000元（甲方需在乙方工程完工后15天内组织相关人员验收场地，超时视为场地验收合格，付至工程总造价的100％）。本工程总工期为15个施工日（受天气影响导致无法施工的，工期顺延）。工程检查验收及工程增（变）量的处理：甲方应在工程完工后、接到乙方验收通知起24小时内进行验收并结算。如甲方有质量异议，乙方接受的，由乙方进行整改，甲方在乙方整改完成日后、接到乙方验收通知起24小时内再次进行现场验收并结算。如乙方不接受甲方质量异议，或乙方整改后甲方仍有异议的，甲方应在乙方完工日（或完成整改日）起3天内向乙方书面提出鉴定要求，以甲、乙共同选定的检测机构、按合同约定标准出具的检测报告为准。否则，视为该工程验收合格、乙方提供的结算总额即为甲方应付的总款。违约责任，甲方逾期付款的，每日按逾期金额的百分之三向乙方支付逾期付款违约金，同时，乙方有权停工，因停工而造成的乙方损失由甲方承担。争议解决本合同履行过程中出现争议的，应协商解决，协商不成的，向项目所在地人民法院提起诉讼，由败诉方承担差旅费、律师费等与诉讼相关的费用。合同签订后，广东盛天公司于2020年10月15日进场施工，10月26日完工撤场。酒泉荣泰公司共计支付工程款440000元。工程完工撤场后，广东盛公司向酒泉荣泰公司提交工程项目竣工验收单，载明双方签订的《运动场施工合同书》约定的工程项目已经全部完工，请于收到本竣工验收单七日内进行**确认。并提交项目工程结算单，载明对于工程进行实地测量，并根据合同预定的单价制表，请于收到本结算单七日内**确认。2021年11月1日，广东盛天公司向酒泉荣泰公司送达关于工程项目的联络函，广东盛天公司与贵公司签订的《运动场地施工合同书》约定的中国人民解放军31654部队12mm全塑自结纹跑道施工工程项目已于2020年10月26日由我公司全部完成施工，并于2020年10月26日交付给贵司。我司在该项目的项目经理***于2020年10月26日将该项目的工程竣工验收资料交付给贵公司代表人***，但***未予接收且未在验收资料上签字确认。另，我司***于2020年10月26日将该项目的工程结算资料交付给***，但***亦未予接收且未在结算资料上签字确认。另查明，广东盛天公司为索要工程款支付律师代理费9000元。 一审法院认为，广东盛天公司与酒泉荣泰公司签订《运动场施工合同书》系双方当事人真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规效力强制性规定，合法有效，各方当事人应按照约定履行义务。广东盛天公司按照合同约定施工，酒泉荣泰公司亦应按照约定支付相应工程款。合同约定“甲方应在工程完工后、接到乙方验收通知起24小时内进行验收并结算。如甲方有质量异议，乙方接受的，由乙方进行整改，甲方在乙方整改完成日后、接到乙方验收通知起24小时内再次进行现场验收并结算。如乙方不接受甲方质量异议，或乙方整改后甲方仍有异议的，甲方应在乙方完工日（或完成整改日）起3天内向乙方书面提出鉴定要求”，广东盛天公司完工后，向酒泉荣泰公司提出验收申请及竣工结算申请，酒泉荣泰公司在收到后未进行验收亦未提出质量异议或书面鉴定要求，现又以质量问题提出抗辩，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定及上述合同约定，酒泉荣泰公司的该抗辩理由，不予采信。合同约定工程总造价为560000元，工程完工后，甲方需在乙方工程完工后15天内组织相关人员验收场地，超时视为场地验收合格，付至工程总造价的100％，酒泉荣泰公司已支付工程款440000元，剩余120000元应予支付；对于承担欠付工程进度款120000元自2020年11月11日起至给付之日的逾期付款利息和逾期付款违约金，合同约定“每日按逾期金额的百分之三向乙方支付逾期付款违约金”，在广东盛天公司未能充分举证证实其实际损失的情况下，应认定为违约金过高于实际损失，依法予以调整。一审法院以违约行为发生时，全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85％为基础，参照逾期罚息1.5倍予以计算，自2020年11月11日至2021年11月1日，合计6833.75元（120000元×5.775％÷360天×355天），并以120000元为基数，年利率5.775％支付自2021年11月2日至付清之日止的违约金。对于广东盛天公司主张的逾期付款利息，考虑到逾期付款违约金具有惩罚性，在一定程度上具有填补损失的作用，现已支持了违约金，故不再计算利息。广东盛天公司要求酒泉荣泰公司支付律师代理费9000元，双方合同明确约定，应予支付，广东盛天公司主张差旅费5000元，未提交证据，不予支持。酒泉荣泰公司要求广东盛天公司对承建工程进行返工、修理，已超过合同约定的保修期，不予支持，酒泉荣泰公司要求支付退场清场地费25899元、违约金108725.4元、律师费6000元，无事实法律依据，不予支持。综上所述，对广东盛天公司的主要诉讼请求，予以支持，对于酒泉荣泰公司的反诉请求，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条之规定，判决：一、酒泉荣泰建设工程有限公司于判决书生效后十五日内支付广东盛天体育股份有限公司工程款120000元；二、酒泉荣泰建设工程有限公司于判决书生效后十五日内支付广东盛天体育股份有限公司2020年11月11日至2021年11月1日期间逾期付款违约金6833.75元，并以120000元为基数，年利率5.775％支付自2021年11月2日至付清之日止的违约金；三、酒泉荣泰建设工程有限公司于判决书生效后十五日内支付广东盛天体育股份有限公司律师代理费9000元；四、驳回广东盛天体育股份有限公司的其他诉讼请求；五、驳回酒泉荣泰建设工程有限公司的反诉请求。案件受理费减半收取计1776元，由广东盛天体育股份有限公司负担391元，酒泉荣泰建设工程有限公司负担1385元，反诉案件受理费1496元，由酒泉荣泰建设工程有限公司负担，保全费1120元，由酒泉荣泰建设工程有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的基本事实清楚，二审查明的事实与一审查明的事实一致。据以定案的证据经一审开庭质证，又经二审核查，其来源合法，内容真实有效，足以证实查明的事实。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的规定，第二审人民法院围绕当事人的上诉请求进行审理，本案争议焦点为：1．案涉工程量及剩余价款应如何认定；2．双方是否存在违约行为，如存在，各方主张的违约金及一审其他诉请应否支持；3．一审适用法律是否正确。 关于争议焦点一。酒泉荣泰公司上诉主张一审按合同约定的3200平米计算实际完成的施工量，并据此认定工程价款错误。经查，首先，双方签订的施工合同书第六条工程检查验收及工程增（变）量的处理第2款约定：“如因设计变更、新增工程项目或工程量，甲乙双方应在相应工程完工日起3日内对相应工程量进行实际测量，如甲方不到场测量，则按乙方报送的数据为准，并作为本工程总造价的结算依据”。案涉工程于2020年10月15日开工，2020年10月26日广东盛天公司撤场，撤场当天广东盛天公司向酒泉荣泰公司提交工程项目竣工验收单、项目工程结算单，验收单及结算单均载明施工面积，酒泉荣泰公司未提交证据证明当时对施工面积提出异议，且未按照上述合同约定在完工之日起3日内对相应工程量进行实际测量。其次，酒泉荣泰公司上诉主张其提交的发包方决算书证实案涉工程量，但其二审又陈述该结算书系酒泉荣泰公司单方制作，不作为证据提交，酒泉荣泰公司在一、二审中未提交有效证据证实实际工程量，应承担举证不能的不利后果，故一审以广东盛天公司报送的面积认定实际完工的工程量符合合同约定。第三，一审按照3200平米的工程量以及合同约定的单价认定工程价款560000元，扣减已付工程款440000元，认定未付工程款120000元具有事实和法律依据，本院予以确认。综合以上分析，酒泉荣泰公司的该项上诉主张不能成立。 关于争议焦点二。1．酒泉荣泰公司上诉主张案涉工程存在质量问题。经查，首先，双方签订的施工合同书第六条第一款约定“甲方应在工程完工后、接到乙方验收通知起24小时内进行验收并结算。如甲方有质量异议，乙方接受的，由乙方进行整改，甲方在乙方整改完成日后，接到乙方验收通知起24小时内再次进行现场验收并结算。如乙方不接受甲方质量异议，或乙方整改后甲方仍有异议的，甲方应在乙方完工日（或完成整改日）其3日内向乙方书面提出鉴定要求，以甲乙方共同选定的检测机构，按合同约定标准出具的检测报告为准。否则视为该工程验收合格、乙方提供的结算总额即为甲方应付的总款”。酒泉荣泰公司主张2020年10月26日广东盛天公司撤场时其提出质量异议，但一、二审中均未提交证据证实其主张，故其反诉要求广东盛天公司返工、修理并支付违约金的诉请没有事实和法律依据，一审未予支持并无不当。2．关于质保期。前已述及，2020年10月26日撤场时未提出质量异议，亦未根据合同约定提出鉴定，根据合同约定一年的质保期计算，案涉工程已过质保期，其要求返工维修的诉请不能成立。3．关于退场清场地费。酒泉荣泰公司上诉主张及施工场地周边地面污染严重，产生退场清场地费25899元。经审查，酒泉荣泰公司提交的工资支付台账、银行流水无法反映出支付的费用系退场清场地产生，且其一、二审亦未提交有效证据证明其主张的该事实，故一审对该费用不予支持并无不当。 关于争议焦点三。酒泉荣泰公司上诉主张一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定判令其承担视为竣工验收合格的法律后果系适用法律错误。前已述及，酒泉荣泰公司主张案涉工程存在质量异议，且口头与广东盛天公司达成协议，广东盛天公司同意维修，但一、二审中，广东盛天公司均否认该事实，酒泉荣泰公司未按合同约定进行质量鉴定，应视为案涉工程竣工验收合格，故一审适用法律正确，酒泉荣泰公司的该项上诉主张不能成立。 综上所述，酒泉荣泰公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5536元，由酒泉荣泰建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　**娟 审判员　　*** 审判员　　魏　珍 二〇二二年十二月二十日 书记员　　***