某某、深圳誉天建设装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤03民终22795号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1991年11月15日出生，身份证住址湖北省松滋市。

委托诉讼代理人：曹娇慧，北京市浩天信和（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方彦生，北京市浩天信和（深圳）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：深圳誉天建设装饰工程有限公司，住所地深圳市南山区南头街道大汪山社区桃园东路1号西海明珠大厦601-603，统一社会信用代码91440300775589447P。

法定代表人：李松林。

委托诉讼代理人：袁佳存，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄梓乔，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人深圳誉天建设装饰工程有限公司（以下简称誉天公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院(2020)粤0306民初7845号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306民初7845号民事判决；2.请求法院依法确认判令***仅向誉天公司支付工程款为15013.4元；3.本案一审、二审的超出15013.4元部分的全部诉讼费均由誉天公司承担。事实和理由：

一、关于工程款，一审认定***尚欠工程款158908.46元的事实有误，***仅欠誉天公司工程款15013.4元。

2019年7月8日，***与誉天公司就案涉公×酒店（以下简称“酒店”）签订设计合同后，誉天公司为揽取***酒店的装修业务，给予***的承诺设计费减免一半，随后***便与誉天公司就酒店装修达成一致后于2019年7月26日签订了《深圳市装饰装修施工合同》（以下简称“合同”）。合同约定包干包价，但是在合同履行过程中，双方因为酒店装修工程的一些项目价格出现市场行情的变动、酒店装修项目存在增减项及誉天公司给予***一定价格折扣。双方通过增项单确定增项为149223.2元；通过微信、电话等通讯方式对酒店装修预算金额与项目进行了沟通，最终誉天公司员工向***发出《誉天公司的工程预算书》确定工程预算为1291378.46元，经核算减项284709.8元。

在酒店装修进展到最后阶段，***向誉天公司交予酒店装修竣工图（***报二次消防所需），***只能另行花费8000元找其他专业机构出具；同时誉天公司未根据约定装修酒店剩下的四间洗手间，***只能另行找其他人装修共花费了17500元，前述两部分内容一审判决已经认定。

因此，酒店装修剩余款项具体计算方式为：合同价款1535000元+增项款149223.2元+设计费15000元-减项款284709.8元-竣工图8000元-4个洗手间装修费17500元-***已付1374000元=15013.4元。

二、关于违约金，***不需要向誉天公司支付违约金。

誉天公司要求***以***就未支付工程款为基数，承担违约责任。但***认为，就未支付工程款，***和誉天公司双方因对最终工程款具体金额发生争议，并未达成一致意见而暂未向誉天公司支付，待具体金额确定后***再行支付最终工程款，因此，不能认定为***违约。

三、***未随意取消合同约定的施工项目，不应向誉天公司承担预期利润损失。

合同6.9条约定：未经乙方同意，甲方不得随意取消合同承包的施工项目，若甲方希望取消施工项目造价超过合同预算总价的5%时，甲方需向乙方支付合同预算总价15%的违约金，并应以取消项目造价为基数，向乙方支付该取消项目预期利润（该取消项目的预测利润为15%）。***与誉天公司一直以来均以微信、电话等方式就酒店装修的施工项目的增减进行沟通与协商。施工项目有增有减，均系由双方共同协商确认的，不存在***单方随意取消和单方希望取消施工项目的情况。

综上，***仅尚仅欠誉天公司工程款15013.4元，且不存在应当向誉天公司支付违约金与预期利润的事实。原审判决认定事实不清、适用法律错误，***现依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》提起上诉,恳请贵院查明事实，依法作出判决。

誉天公司口头答辩如下：上诉状第2页第三自然段与一审的判决书第8页第一自然段关于工程款的计算金额差别就在两个数字，第一个数字是设计费，设计合同为3万元，一审也是按3万元确定判决，***要求按15000元计算，没有任何事实和法律依据。第二项不同点在于减项款，誉天公司自认减去158908.46元，***要求减去284709.8元，***要求减去的数字没有任何事实和法律依据。其他的竣工图、洗手间装修费两项尽管没有法律依据，但是一审法院仍然支持了***在一审中的意见，给予工程款的扣减。其实本案的争议焦点就在于设计费究竟是3万元还是15000元，以及减项款究竟是减去158000元还是减去284000元。因为***的请求、理由都没有事实和法律依据，故应该驳回***的上诉请求。同时***刚刚指明的合同中有柯某的签名，我方可以当庭向法庭出示誉天公司在一审中提交的证据上没有柯某的签名，但是***自己的一份上只是填了，并非是签名，也就是一审誉天公司的合同上没有柯某的任何签名和信息，而且尾部也没有签名。***刚才所提到的补充理由也不是事实，所以***没有任何的事实和理由。

誉天公司一审起诉请求：1.***向誉天公司支付所欠付的装修工程款181314.74元；2.***以181314.74元为计算基数，按日千分之一向誉天公司支付自2019年10月24日起至付清工程款之日的违约金（暂计至2019年12月17日为9972.3元）；3.***向誉天公司支付预期利润损失23836.3元；4.本案诉讼费、保全费、担保费用由***负担。一审庭审中，誉天公司明确第4项诉讼请求具体为受理费人民币2263元。

一审法院认定的事实：

2019年7月8日，誉天公司与***签订《深圳市装饰装修工程设计合同》，约定***委托誉天公司完成位于深圳市光明区的公×酒店装饰装修设计，设计内容为大堂、过道、客房的效果图和施工图（不含消防、空调设计），收到设计定金当日起15天内完成，设计费总额30000元，付款方式为合同签订当天支付12000元、效果图设计完成经***确认后支付15000元、施工图完成支付3000元。

2019年7月26日，誉天公司与***签订《深圳市装饰装修工程施工合同》，约定***位于深圳市光明区的公×酒店装饰装修工程发包给誉天公司施工。合同1.4条约定承包方式为包工包料；合同2.1条约定开工日期2019年8月1日，竣工日期2019年10月31日，总日历工期90天；合同3.1.1条约定为固定总价合同，即承包范围内总价格固定，结算时除变更工程外不做任何调整，变更工程价款的确定参照第6.6条约定；合同3.2条约定，合同总价为人民币1535000元；合同3.4条约定***于2019年7月26日支付总价20%、2019年8月15日支付总价20%、隔墙和水电预埋完成支付总价30%、油漆工进场前支付总价30%；合同3.5约定工程竣工验收后，誉天公司提交工程结算申请并将有关资料送交***，***应自接到上述资料后7天内审查完毕，到期未提出异议或未予回复视为同意，并结清除尾款外的结算款；合同4.2.4条誉天公司指派沈进军为代表负责合同现场施工管理；合同6.2条约定所有的设计变更和工程量的增减，***必须办理签字盖章确认手续作为费用调整依据，所有增项工程需双方协商确定明确的完工时间，工期随之顺延；合同6.6.1条约定合同附件工程预算书中已有适用于变更项目的单价的，按已有项目单价调整合同价款；合同6.6.3条合同附件的工程预算书中没有适用和类似变更项目的单价的，双方参考市场价格后协商确定变更项目单价，调整合同价款；合同6.9条约定未经誉天公司同意，***不得随意取消合同约定的施工项目，若***希望取消的项目造价超过合同总价的5%时，***需向誉天公司支付合同总价的15%的违约金，并应以该取消项目造价为基数，向誉天公司支付该取消项目的预期利润（取消项目的预测利润率为15%）；合同6.10约定增加工程经双方书面确定方案及预算后，誉天公司施工完成，***应立即支付增加的工程款项；合同11.3条约定，***未按合同约定支付工程款的，每拖延一日，按应支付工程款款额的3%向誉天公司支付滞纳金；合同11.4约定由于乙方原因逾期竣工，每逾期一天，誉天公司按照合同总价的1‰赔偿给***。

2019年9月11日，***签字确认两份《工程变更增、减项单》，其中一份确认减项工程款共计16720.26元，增项工程款共计87433.65元，工程直接费用合计70713.39元，并备注“最终结算价为65000元，在第三笔款同时支付”；一份确认增项工程款3005元，并备注“后期设计不变更、工程量不变量的情况下，不作任何增项”。另有***签字确认一份关于拆除和清运费用的清单，确认人工、车辆及材料款共计81218.2元。以上增加项目工程款共计149223.2元。

誉天公司确认《深圳市装饰装修工程施工合同》约定的施工项目核减158908.46元。

誉天公司、***双方确认，涉案装饰装修工程于2019年8月1日开工；2019年10月24日，誉天公司完成除4个卫生间外其他约定项目的施工；2019年11月26日验收合格（不包括4个卫生间）；施工过程中双方通过微信、电话、到现场的方式沟通协调。

誉天公司、***双方确认，按照装饰装修施工惯例，通常设计、施工方在完工交付时可以提供竣工图。***为进行消防验收于2019年11月29日通过电话向誉天公司员工袁某要求提供竣工图，誉天公司实际未提供。***于2019年12月3日另行委托案外第三人在设计图的基础上出具竣工图，并支付费用。

誉天公司、***约定在消防验收完成后由誉天公司进行上述4个卫生间的施工，但誉天公司实际未进行施工。***另行委托案外第三人完成该项施工，并支付了施工费用。

***于2019年7月8日向誉天公司支付30000元、2019年7月27日向誉天公司支付307000元、2019年8月16日向誉天公司支付307000元、2019年10月6日向誉天公司支付80000元、2019年10月16日向誉天公司支付300000元、2019年10月20日向誉天公司支付200000元、2019年11月10日向誉天公司支付150000元，以上共计1374000元。

2019年10月16日，誉天公司向***发送《工程联系函》，主张于2019年10月15日完成隔墙和水电预埋，催告***支付第三笔工程款。***确认收到上述联系函。

***确认涉案工程已实际投入使用。

一审另查，1.誉天公司持有广东省住房和城乡建设厅于2019年9月19日颁发的《建筑业企业资质证书（证书编号D××9）》，有效期至2022年5月31日，资质类别及等级为：建筑装饰装修工程专业承包壹级资质。

2.誉天公司确认柯某、袁某、施某、陈晓均系其公司员工，其中施某已于2019年离职。誉天公司主张上述人员均是协助项目经理工作，无公司书面授权和项目经理许可均无权限作出决定。但誉天公司并未提交证据证明其向***告知了上述参与涉案项目人员的权限。

3.关于约定的设计费用。***提供与誉天公司员工施某的电话通话录音，证明誉天公司曾口头承诺过设计费为15000元。誉天公司确认施某为其前职员，使用电话号码188××××1523，曾在涉案项目中协助项目经理工作，***提供的确为施某但否认***的主张。

4.关于4个卫生间的施工费用。双方当事人未明确约定4个卫生间的工程款数额。***曾于2019年12月10日在微信群中要求誉天公司施工未果，后于2019年12月15日自行委托案外人完成施工，约定4个卫生间包工包料共16000元、垃圾清运1500元；***通过微信分别于2019年12月25日支付5000元、2019年12月29日支付2500元、2020年1月5日支付5000元、2020年1月6日支付5000元，共计17500元。誉天公司主张按照预算价11000元扣减。

5.关于出具竣工图的费用。***主张，于2019年12月3日通过微信向案外人支付8000元。誉天公司主张因已向***交付设计图，竣工图仅需要在设计图的基础上修改，由誉天公司修改的成本很低，双方并对此作具体约定，交付竣工图仅为附随义务，誉天公司有权要求***先行支付工程款再交付竣工图。

6.关于施工过程中减少项目。***主张曾于2019年10月29日通过微信与誉天公司员工袁某确认，袁某表示“按照设计师核算的，预计有28万左右的减项，当然这个并不是甲方最终确认的，我原本想让项目经理这边同时也核算下，但是工程量比较大，现在呢又是赶工期、进度的重要节点，也不好让项目经理把精力全部放在核算工程量这个事情上面来。28万左右，按照甲方的预想也八九不离十，到时候项目经理代表公司核算一下。我们就暂定减项28万。那么据此核算，应该最终还有20万左右的费用……”。2019年11月23日，誉天公司员工袁某通过微信向***发送“公×酒店预算”清单，***主张系誉天公司、***双方共同到现场测量后打印的预算书，但誉天公司未签字确认。誉天公司对***的主张予以否认，认为袁某作为员工无权限核对确认减项工程款。

一审法院认为，本案属于装饰装修合同纠纷。誉天公司与***签订的《深圳市装饰装修工程设计合同》及《深圳市装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，誉天公司作为承包方具备相应专业承包资质，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，各方应当依法全面履行协议约定的义务。

关于设计费。誉天公司与***在《深圳市装饰装修工程设计合同》中明确约定设计费为30000元，***于签订合同当日向誉天公司支付30000元。***主张誉天公司前员工施某曾口头承诺过设计费为15000元，但仅能提供一段电话录音予以证明，无法与本案其他证据形成相互印证，不足以证明其主张，***应承担举证不能的法律后果。誉天公司、***约定的设计费金额应为30000元。

关于工程款。誉天公司与***在《深圳市装饰装修工程施工合同》中明确约定固定总价为1535000元。双方均确认施工过程中增加项目共计149223.2元。双方争议的焦点在于施工过程中减少项目的金额。***依据誉天公司员工袁某的微信聊天记录“按照设计师核算的，预计有28万左右的减项，当然这个并不是甲方最终确认的”及一份工程预算书主张减少项目为28万元。誉天公司确认袁某是参与涉案项目的员工，结合微信聊天记录，***作为证据提交的聊天记录中袁某明确了自己的身份，陈述的内容具体明确、细节亦与涉案工程相符，誉天公司并未就其公司内部岗位分工和权限告知***，***与袁某进行沟通符合常理。但袁某在微信中亦表示未经最终确认，***提交的工程预算书亦未经誉天公司确认。结合涉案施工合同为固定总价合同，双方明确约定在设计变更时需书面签证，***主张减少项目28万元不能形成完整的证据链，法院对誉天公司主张减少项目为158908.46元予以确认。誉天公司未按照合同约定完成4个卫生间的施工，***为此另行委托案外人完成施工，为此支付费用17500元，应当从工程款中扣减。涉案工程作为酒店经营使用，必须进行消防验收，誉天公司未向***提供竣工图导致***另行委托案外人制图，为此支付费用8000元，应当从工程款中扣减。

结合***已付设计和工程款共计1374000元，***应向誉天公司付工程款金额为155814.74元（1535000元+30000元+149223.2元-158908.46元-17500元-8000元-1374000）。

关于违约金。合同约定***未按合同约定支付工程款的，每拖延一日，按应支付工程款款额的3%向誉天公司支付滞纳金，法院认为滞纳金实为违约金。***未按照约定付款，构成违约，应承担相应的违约责任。誉天公司主张按照日千分之一计算逾期付款违约金未超出合同约定，鉴于誉天公司在施工过程中亦未履行全部合同约定的内容，存在一定过错，法院依据公平责任酌定***以欠付工程款155814.74元为基数，按照日万分之五标准计算，自2019年10月24日起支付违约金至清偿之日止。誉天公司的诉讼请求超出法院认定的部分，不予支持。

关于预期利润。合同约定若***取消的项目造价超过合同总价的5%（即76750元）时，需就取消项目向誉天公司支付15%违约金和15%预期利润，誉天公司主张***就减少项目支付预期利润损失23836.3元（158908.46元×15%），未超过合同约定，法院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、***应自判决生效之日起七日内向誉天公司支付工程款155814.74元；二、***应自判决生效之日起七日内向誉天公司支付逾期付款违约金（以155814.74元为基数，按照日万分之五标准，自2019年10月24日起计至清偿之日止）；三、***应自判决生效之日起七日内向誉天公司支付预期利润损失23836.3元；四、驳回誉天公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2263元，由***负担1975元，由誉天公司负担288元。受理费誉天公司已预交2263元，***应在判决生效之日起七日内将1975元迳付誉天公司。

二审期间，双方均未提交新的证据，经本院二审认定，一审查明事实正确，本院予以确认。

本院认为，本案为装饰装修合同纠纷，二审争议的焦点为：***上诉主张仅需向誉天公司支付工程款为15013.4元是否成立。

***上诉主张仅需向誉天公司支付工程款为15013.4元，理由为誉天公司员工施某曾向其承诺设计费减半收取为15000元，誉天公司员工袁某曾表示减项工程金额为28万元。誉天公司对此不予确认。经审查，***主张誉天公司员工施某曾向其承诺设计费减半收取为15000元，仅提交了一电话录音证据予以证实，誉天公司则主张无法判定是施某的通话。***未能提交证据证实该录音证据的真实性，也未能提交其他证据佐证该事实，***主张设计费减半收取本院不予采信。

关于减项工程金额：***提交的微信聊天记录虽显示：誉天公司员工袁某曾表示减项工程金额大约为28万元，但从其表述的内容来看仅是一个估算，并非最后确定的金额。根据双方签订的《深圳市装饰装修工程设计合同》约定，合同为固定总价合同，合同6.2条约定所有的设计变更和工程量的增减，***必须办理签字盖章确认手续作为费用调整依据。***并未提供证据证明已按约定办理了最后确定减价的项目及相应金额的书面确认手续。***也未能进一步提供证据证明实际减少了哪些项目。一审采信誉天公司的主张，认定减项工程的金额为158908.46元并无不当。

根据本案事实，***并未按合同约定支付工程款已构成违约，一审根据双方约定及本案实际，酌定***应以欠付工程款155814.74元为基数，按照日万分之五标准自2019年10月24日起支付违约金至清偿之日止并无不当。***取消的施工项目已超出合同预算总价的的5%（即76750元），一审根据合同约定认定***应就减少项目支付预期利润损失23836.3元（158908.46元×15%）认定正确。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币3593元***已预交，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　罗　 映　 清

审判员　何　 万　 阳

审判员　丁　　　　婷

二〇二一年五月十四日

书记员　陈晓璇（兼）

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。