上诉人林州乾昊农业高新技术产业有限公司与被上诉人自贡华彩艺术传播有限公司定作合同纠纷一案二审民事判决书

四川省自贡市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川03民终771号

上诉人（原审被告）：林州乾昊农业高新技术产业有限公司，住所地河南省安阳市林州市姚村镇冯家口梅平生态园院内。

法定代表人：李昊东，总经理。

委托诉讼代理人：赵文奇，河南安昌律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：自贡华彩艺术传播有限公司，住所地四川省自贡市汇东尚东国际3栋2单元1306号。

法定代表人：蔡斌，执行董事。

委托诉讼代理人：税丹，四川拓宇律师事务所律师。

上诉人林州乾昊农业高新技术产业有限公司（以下简称乾昊公司）因与被上诉人自贡华彩艺术传播有限公司（以下简称华彩公司）定作合同纠纷一案，不服四川省自贡市大安区人民法院（2018）川0304民初540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日受理后，依法组成合议庭，于2018年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人乾昊公司委托诉讼代理人赵文奇，被上诉人华彩公司委托诉讼代理人税丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

乾昊公司的上诉请求：一、请求撤销四川省自贡市大安区人民法院(2018)川0304民初540号民事判决，改判发回重审或改判驳回华彩公司对乾昊公司的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由华彩公司负担。上诉理由:一、一审程序违法，乾昊公司没有收到法院的开庭传票，一审法院缺席判决程序错误，应当发回重审。二、一审查明基本事实错误。1.一审法院查明事实错误，合同签订后，华彩公司并没有按约定履行义务，其中红旗渠、流光溢彩、乾昊大舞台、中状元、和谐盛世、中国节根本没有按合同附件(效果图及灯组规格完成)，也没有将验收单提交乾昊公司验收，乾昊公司要求验收签字但华彩公司迟迟未提供。在2017年12月23日开展日，彩灯问题一大堆，现场出席开展的领导对灯展负责人提出严肃的批评和整改要求。当日，乾昊公司就通知华彩公司召开协调会议，要求华彩公司解决问题，其参加会议人员表示解决，但是之后其人员拖延至灯展结束都没有解决问题。乾昊公司从未收到其《催款及灯展结束拆除告知函》。2.华彩公司称完成了合同义务，华彩公司应出示其完成争议部分单项的照片和展出效果照片。现在现场还在，华彩公司并没有予以拆除，这也可以充分说明华彩公司收到乾昊公司的货款，没有完成制作义务，使灯展全面失败，给乾昊公司造成了巨大的经济损失。3.乾昊公司为举办灯展投入大量的资金，为减少损失，尽量收回成本，乾昊公司在新闻媒体上不可能发表灯展失败的对外声音。乾昊公司一直与华彩公司协调，让华彩公司尽快履行合同，但灯展失败，使乾昊公司损失巨大。综上，请求二审法院依法改判。

华彩公司答辩称，1.乾昊公司称没有收到开庭传票，一审开庭传票是寄到乾昊公司的注册登记地，提出管辖异议时相关文书也系邮寄到该地址，他们已经收到，第二次没有收到是因为对方拒收。2.对方说的灯组问题是不存在的，我们完成了合同义务，不存在领导来宾对灯组的不满。3.灯展结束拆除告知函是我们邮寄给对方，对方拒收，并不是没有通知。4.合同并没有约定华彩公司对灯组有拆除义务。综上，对方上诉理由不成立，请求驳回。

华彩公司向一审法院起诉请求为：1.要求乾昊公司给付承揽定作款237万元；2.要求乾昊公司给付逾期付款违约金47.4万元；3.诉讼费由乾昊公司负担。

一审法院认定事实：2017年11月5日，华彩公司（乙方）与乾昊公司（甲方）签订《彩灯安装合同》，合同约定：彩灯项目名称为南太行民俗+红旗渠精神文化灯展；安装地为林州市乾昊农业高新技术产业有限公司院内；展品组装地林州市及四川自贡大安；工期为2017年12月18日前完成安装工作，守展日期为2017年12月20日至2018年3月9日，若延期双方另行协商书面确认；价款为410万元；付款时间和方式为合同签订后三日内，甲方预付订金5万元，乙方施工队进场三日内，甲方预付合同总价款的10%即41万元（包含合同签订后支付的定金），大宗材料采购到位，甲方付合同总价款的20%即82万元，工程进度完成50%后三日内付合同总价款的20%即82万元，工程结束开展后三日内付合同总价款的30%即123万元，灯展开展后十五日内付合同总价款的10%即41万元，灯组拆除后三日内付清尾款10%即41万元；违约责任为：违约方支付对方合同总价款的20%的违约金。

2017年12月15日，乾昊公司（甲方）与华彩公司（乙方）签订《备忘录》，约定：原合同第六大项第1小项“乙方应在2017年12月18日前完成安装工作”修改为“乙方应在2017年12月22日前完成安装工作”；原合同第六大项第2小项“守展日期为2017年12月20日至2018年3月9日。若延期双方另行协商书面确认。”修改为“守展日期为2017年12月23日至2018年3月9日。”合同签订后，华彩公司按约履行了义务，彩灯在2017年12月22日安装完成，并于2017年12月23日开灯展出至2018年3月9日，期间华彩公司的工人一直在现场守展。合同履行期间，乾昊公司先后支付华彩公司定作款人民币173万元，尚欠人民币237万元至今未给付。2018年3月15日，华彩公司通过邮政特快专递的形式向乾昊公司发出《催款及灯展结束拆除告知函》，要求乾昊公司支付欠款237万元，并组织拆除灯组，乾昊公司拒收该函件。

一审法院认为，华彩公司与乾昊公司之间签订的《彩灯安装合同》及《备忘录》是双方的真实意思表示，合同内容合法有效，对双方均有约束力。华彩公司按合同约定履行了灯组制作安装义务，灯组也在合同约定的期限内开灯展出，因此华彩公司已经履行完毕合同义务，乾昊公司应在合同约定的期限内支付完定作款项而没有付清款项，应承担本案付款责任。根据华彩公司提供的证据，乾昊公司以合同约定的期限内已经支付定作款人民币173万元给华彩公司，余款人民币237万元应由乾昊公司支付给华彩公司。根据双方《彩灯安装合同》关于违约责任的约定，乾昊公司没有在合同约定的期限内付清定作款，应按合同总价款的20%支付华彩公司违约金，而华彩公司请求按乾昊公司未付定作款人民币237万元的20%支付违约金人民币47.4万元，未超出合同的约定，也不违反法律的规定，予以支持。据此。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：林州乾昊农业高新技术产业有限公司于本判决生效之日起三日内给付自贡华彩艺术传播有限公司定作款人民币237万元、违约金人民币47.4万元，合计人民币284.4万元。本案受理费减半收取为人民币14776元，诉讼保全费为人民币5000元，合计人民币19776元，由林州乾昊农业高新技术产业有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。乾昊公司为证明其主张，向本院举示二组新证据：第一组：现场灯展开展当天的照片，拟证明华彩公司没有按照合同约定制作要求完成灯展。第二组：开展当天解决问题的会议谈话的录音，拟证明华彩公司没有完成合同义务。

华彩公司质证认为：对第一组证据真实性有异议，没有原始载体，无法确认照片的形成时间。对第二组证据：根据录音，一、灯组具体问题有三个，1.灯组显示屏问题，系播放的软件格式问题，不是显示屏的硬件问题；2.灯组小人线的问题系由于参观人把接线头踩松了，已经维修了；3.第十八号灯组河沟里面的荷花的荷叶有一个没亮系接头松动，当即就进行了修复。证据真实性无异议，恰恰证明我方在灯组展出后履行了维修义务。二、乾昊公司总经理石梅平并没有提出乾昊大舞台的尺寸问题，证明乾昊公司对其进行了认可，除此外没有再发表过意见，所以证明我们完成了合同义务。

华彩公司向本院举示二组新证据并申请证人郭志伟出庭作证。第一组：书面证据一份，华彩公司在2017年12月22日安装完成并开灯展出后，12月24日当地连续两次发生大风天气，拟证明大风天气是在完成合同义务后出现的，更能与乾昊公司提交的照片相互印证，其出现的大风超过合同约定的等级。第二组：华彩公司多次告知乾昊公司拆除灯组的录音材料一份，拟证明华彩公司一直在履行维护灯组义务，并且乾昊公司明显表态是他们自行拆除，并且说明守展的工人就是帮忙维护的。

对于证人证言，华彩公司拟证明：守展以及要求拆除时，证人是一直在场的，至于乾昊公司说流光异彩以及大舞台灯组实际效果与效果图有出入，实际没有任何变化，最后一个中国结灯组也是16个中国结，与乾昊公司的说法符合、与合同相符。至于显示屏的问题，不是通常理解的LED点缀式显示屏，同时合同也没做要求。

乾昊公司质证认为：对第一组证据：真实性无异议，但是，认为虽然在2017年12月24出现大风天气，并不能排除华彩公司应当提供证据证明其已经按照合同要求（附件）逐项完成合同义务，因为附件中双方对31个灯组有明确的效果图以及制作要求，华彩公司应当提供安装之后的视频亦或者照片资料。合同第五条，按验收的具体程序，华彩公司应当提供其制作完成后向乾昊公司提交的验收单，或者是曾经通知乾昊公司要求验收但乾昊公司拒绝验收的证据。否则，应当视为华彩公司在双方约定时间内所制作的彩灯整体效果与设计艺术效果没有达到一致，其彩灯也没有安装制作完成，否则华彩公司不可能不提交验收申请。对第二组录音证据，真实性无异议，但是录音中石梅平也提出了华彩公司未按合同履行义务。石梅平并没有拒绝拆除，是说有的拆除，有的不拆除，将其视作免除拆除义务的证据的理由不能成立。对于证人证言，乾昊公司认为证人的一部分陈述比较客观，可以证明1.每个具体的灯组在安装完后证人就将完工照片传给了华彩公司，华彩公司应当提交该证据，否则应推定华彩公司没有完成义务；2.确实有灯组安装与合同附件要求不一致；3.华彩公司有验收申请，但是因为问题没有解决，所以没有提交验收。有问题的是电子显示屏，第四组灯组没有达到合同要求。

本院认为，乾昊公司提交的第一组证据，因无照片原始载体，真实性不确定，本院不予确认；第二组证据真实合法，能证明案件客观事实，与本案具有关联性，本院予以确认。华彩公司提交的两组证据真实合法，且对方当事人对三性均无异议，本院予以确认。对于证人郭志伟的证言，因其陈述能与本案的其他证据相印证，能证明本案基本事实，本院予以采信。

本院查明案件事实与一审基本一致，对一审查明的案件事实本院予以确认。

本院另查明：石梅平系乾昊公司总经理。2017年12月23日，乾昊公司与华彩公司就灯展出现的问题召开会议，要求华彩公司予以了修复。灯展结束后，华彩公司工作人员郭志伟曾向乾昊公司总经理石梅平电话询问是否拆除灯展，石梅平告知其不用拆除。

另，庭审中，经本院释明，乾昊公司认为违约金过高，要求进行调减。

本院认为，本案争议焦点为：1.一审程序是否违法。即一审开庭审理本案是否依法送达开庭传票；2.华彩公司是否已经履行合同义务即本案付款条件是否成就；3.若乾昊公司违约，违约金是否过高，应否予以调减。

关于一审程序是否违法的问题。一审法院于2018年6月11日通过邮政特快专递向乾昊公司邮寄开庭传票，邮寄地址为乾昊公司工商登记注册地，一审管辖异议时，以及一审判决后的相关法律文书均由一审法院邮寄到此地址，乾昊公司也均已收到，由此可以证明该地址是乾昊公司的收件地址，并且邮寄传票的物流信息显示为已签收，因此一审程序合法。乾昊公司上诉主张一审法院未向其送达开庭传票的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于华彩公司是否已经履行合同义务即本案付款条件是否成就的问题。双方当事人之间签订的《彩灯安装合同》及《备忘录》是双方的真实意思表示，合同内容合法有效，对双方均有约束力。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案中，乾昊公司上诉称华彩公司没有履行完合同义务，灯展问题较多没有处理，也未提交验收单进行验收。一审中，华彩公司已向一审法院提交了灯组完工后的照片，证明了华彩公司已经完成合同义务，乾昊公司对此未提出相反的证据证明华彩公司没有履行完成合同义务。关于灯组出现故障的问题，双方仅于2017年12月23日召开过会议协商解决，之后灯展开展直到结束，乾昊公司再未向华彩公司提出过灯组有问题，华彩公司也通过证人证言证明其公司人员一直在灯展期间进行了守展，说明灯组问题已经解决，华彩公司也履行了维修义务。关于验收问题，《彩灯安装合同》第五条第5项：如甲方没有进行正常验收，则开灯视为验收合格。根据合同约定，双方并未约定必须进行书面验收，案涉灯展于双方约定的2017年12月23日正式开展亮灯，双方即已完成验收。灯展结束后，华彩公司向乾昊公司提出了灯组拆除问题，但乾昊公司告知不必由其进行拆除，那么华彩公司就已经全面完成了合同义务，付款条件均已成就，乾昊公司应将剩余款项237万元支付给华彩公司。关于违约金应否调减问题。本案中，根据《彩灯安装合同》第十条第3项约定，乾昊公司若未按约支付安装费，应当按未付款项部分的20%支付违约金。但本案中乾昊公司未按约支付华彩公司安装费，给华彩公司造成的损失仅为资金占用利息损失，因此若按未付款项的20%支付违约金，明显高于了华彩公司的实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于实际造成的损失，当事人可以请求法院适当减少”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则以及诚实信用原则予以衡量并作出裁决”的规定，本院酌情乾昊公司支付华彩公司违约金9万元。

综上所述，一审判决认定事实清楚，但因乾昊公司在二审中庭审中提出新主张，导致一审判决错误。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销四川省自贡市大安区人民法院（2018）川0304民初540号民事判决书；

二、林州乾昊农业高新技术产业有限公司于本判决生效之日起三日内向自贡华彩艺术传播有限公司支付剩余款项2370000元，违约金90000元，共计2460000元；

三、驳回自贡华彩艺术传播有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费29552元，由林州乾昊农业高新技术产业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　***川

审判员　　马　超

审判员　　邓　伟

二〇一八年十月八日

书记员　　张　旸