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浙江省衢州市中级人民法院

民 事 判 决 书

            

   （2009）浙衢商终字第60号

上诉人（原审原告）：叶林土，男，1953年9月6日出生，汉族，个体工商户，住浙江省衢州市衢江区樟潭镇沈家村叶家91号。

委托代理人：姜素梅，浙江东昊律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江常山建安建筑工程有限公司。住所地：浙江省常山县文峰东路81号。

法定代表人：徐建明，该公司执行董事。

委托代理人：樊厚成，浙江三衢律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江省常山县英杰塑料制品有限责任公司。住所地：浙江省常山县天马镇外港。

法定代表人：曾土英，该公司董事长。

委托代理人：郑雅明，浙江定阳律师事务所律师。

上诉人叶林土为与被上诉人浙江常山建安建筑工程有限公司（以下简称建安公司）、浙江省常山县英杰塑料制品有限责任公司（以下简称英杰公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2008）常民重字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年1月8日受理后，依法组成由审判员吴昱担任审判长、审判员叶晓春及祝惠忠参加的合议庭，于2009年2月26日对本案进行了公开开庭审理。上诉人叶林土及委托代理人姜素梅，被上诉人建安公司的委托代理人樊厚成，被上诉人英杰公司的委托代理人郑雅明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理认定：建安公司原名称为浙江省常山县建安建筑工程有限公司，诉讼期间变更登记为现名。2004年7月28日，建安公司与英杰公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由建安公司承建涉诉工程。嗣后，建安公司与英杰公司又先后签订四份补充协议(合同)，对原合同进行了修正和补充。其中2005年2月5日签订的补充协议，约定自该补充协议签订后，工程材料款及民工工资经建安公司工程负责人吴立华签字确认后由英杰公司直接支付，并在合同规定的进度付款额度之内支付；在该补充协议签订之前吴立华所欠的材料款及民工工资等费用，由吴立华自行解决。同年7月7日签订的补充协议，约定该工程自2005年6月20日起由英杰公司自行施工和管理，工程款不经建安公司帐户，工程质量、安全、民工工资发放等责任由英杰公司自行承担，由建安公司委派项目经理及相关工程技术人员对施工进行指导并参与工程的验收，协助英杰公司办理相关证件与手续，建安公司按工程实际造价1.5％向英杰公司收取工程管理费。合同履行期间，2004年8月10日，建安公司(甲方)与吴立华(乙方)签订《建设工程施工劳务承包协议书》一份，约定涉诉工程由吴立华负责施工，该协议书第11条规定，“凡以本工程项目部名义形成的债务，全额由乙方负责清偿”。随后，吴立华开始组织施工，但未发文成立项目部，亦未刻制项目部印章。

  2005年2月中旬到3月中旬期间，吴立华曾向叶林土购买建材用于涉诉工程施工，欠有货款未付。庭审中，叶林土自认吴立华向其购买建材之前，将《建设工程施工合同》和《建设工程施工劳务承包协议书》复印件交由叶林土验看，其看了合同后才向吴立华提供建材。2005年4月19日，吴立华向叶林土出具《欠条》一份、确认涉诉工程项目部欠叶林土材料款246600元，并以个人名义承诺付款期限和违约责任条款。同年6月左右，吴立华因故下落不明，涉诉工程停止施工，同年6月14日，英杰公司、建安公司和常山鼎盛监理公司三方对吴立华完成的工程量和遗留在工地上的材料做了确认记录。嗣后，因吴立华未按期支付货款，叶林土诉至原审法院要求建安公司承担还款责任，诉讼期间又申请追加英杰公司为被告要求承担连带还款责任，原审法院依法通知英杰公司为被告参加诉讼。现叶林土诉请判令建安公司支付货款246600元，并承担从2005年5月1日起至还款之日止按日万分之二点一计算的逾期付款违约金，英杰公司承担连带还款责任。

原审法院审理认为：我国民事法律规定，民事活动应当遵循诚信原则。在涉诉工程的建设施工过程中，吴立华只是建安公司承建涉诉工程的施工负责人，不是法人代表，其对外以建安公司名义从事民事行为应有建安公司的明确授权或事后追认。从吴立华与建安公司签订的《建设工程施工劳务承包协议书》看，建安公司的义务是协助、监督检查吴立华施工和按约定划拨工程款等，而吴立华有保证工程质量和进度等方面的义务，也有采购建材的权利。同时，该协议明确约定以工程项目部名义形成的债务全额由吴立华自行负责偿还，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，当为合法有效。由此可见，建安公司并未授权吴立华以建安公司及其项目部名义对外承担债务，而是明确禁止吴立华以建安公司及其项目部名义对外承担债务。该约定本是建安公司和吴立华之间的约定，一般不具有对抗善意第三人的效力。但就本案而言，叶林土在法庭调查时明确陈述是看了吴立华出示的《建设工程施工合同》和《建设工程施工劳务承包协议书》复印件后才与吴立华建立买卖交易关系，因此，该买卖双方均明知吴立华未得到建安公司及英杰公司的授权，也明知以涉诉工程项目部名义形成的债务应由吴立华清偿。既然叶林土与吴立华发生买卖交易前，就明知吴立华以涉诉工程项目部名义形成的债务应由吴立华清偿，嗣后却主张由建安公司及英杰公司承担民事责任，显然有悖诚信原则，依法不应支持。同时，叶林土既未提供证据证明涉诉工程发包方英杰公司尚欠工程款，也无证据证明英杰公司未按2005年2月5日的补充协议约定付款进度付款，因此叶林土主张由英杰公司承担民事责任证据不足，也难以支持。另外，诉讼期间叶林土经原审法院充分释明后，明确表示不申请追加吴立华为本案被告，故对叶林土主张建材款的具体数额，本案可不作明确认定。2008年12月5日，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出判决：驳回叶林土的诉讼请求。案件受理费6562元，其他诉讼费3000元，合计诉讼费9562元，由叶林土负担。

上诉人叶林土不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。(一)关于证据。1、2005年4月19日的欠条，上诉人认为一审法院的认证是错误的。欠条属于书证，上诉人在结算后由对方经办人出具欠条而将交易凭证交与对方，完全符合常理。因为已经持有欠款凭证，根本不存在自己保管存根联的问题，也不存在一审法院认定的上诉人自己保管存根联遗失的问题，上诉人的陈述并无明显不一致，证人也能证明应证明的事实。交易时间的陈述是一个相对阶段，是大致时间，不是准确日，不存在与实际交易日不符的情况。出具书证的人未到庭更不能成为否定书证的理由。2、对上诉人就债权举证的证据二、三，一审法院未作认证，属认证遗漏，存在程序瑕疵。3、对被上诉人建安公司所举证据三，一审法院认证不慎重、不客观。该证据是四份证人证言，证人无特殊事由应出庭作证，因证人均未出庭作证，上诉人已就证人未出庭提出异议，而一审法院却以上诉人未对证人的身份提出异议作为认定理由，显然不能成立。因为上诉人已就证人未出庭而否认证据效力，当然无需再对证人的身份再行提出异议，而且因证人未出庭，上诉人根本无法就证人的身份作出判断，何况证人证言证明的内容与试验委托单证明的内容完全不同，不能相互印证。4、对被上诉人英杰公司举的第五组证据四份生效判决书，上诉人在一审中认定这几份证据的证明观点，一审法院却认为上诉人在一审中认为与本案无关，显属错误。(二)关于事实。1、一审判决认定吴立华向上诉人购买建材，以个人名义承诺付款期限和违约责任不符合客观事实，上诉人不是与吴立华个人产生交易，而是与吴立华所代表的建安公司。2、在一审中，上诉人已经向法庭陈述在同吴立华结帐时，相关单据都已给了吴立华，而后由吴立华出具了一张欠条。因为单据系一式两份，故上诉人相关单据都已经没有了，根本不存在自己保存的存根联遗失的问题。一审法院认定错误。二、一审判决理由不成立。1、关于授权。一审判决认为吴立华只是被上诉人建安公司承建涉诉工程的施工负责人，不是法人代表，其对外以建安公司名义从事民事行为应有建安公司的明确授权或事后追认，并以劳务承包协议为依据，认定建安公司未授权吴立华以建安公司名义对外承担债务，而是明确禁止吴立华以建安公司名义对外承担债务。上诉人认为，一审判决这一认定是不成立的，涉诉工程是由建安公司承包的，建安公司交由吴立华负责承建，所以才会产生建安公司与吴立华签订劳务承包协议。从该协议可以看出，是一个内部承包合同，协议分别对建安公司和吴立华的权利、义务进行了约定，吴立华在协议规定的范围内享有的权利，是建安公司授予的，因此吴立华基于承包合同而取得建安公司的授权，属合同授权。协议明确规定，吴立华有权采购建材。而采购建材当然是对外从事民事活动，因此，吴立华基于承包合同取得了对外从事民事活动(工程建设范围内)的授权。承包协议未见任何关于禁止吴立华以建安公司及其项目部名义对外承担债务的条款。一审法院对上述事实也已作出认定。2、尽管劳务承包协议约定以工程项目部名义形成的债务全额由吴立华自行负责偿还，但这只是内部结算的需要，是内部对吴立华承包工程采取的经济制约，保障建安公司的经济利益免受损失，对外不具有对抗第三人的效力。3、上诉人在交易前看了建设工程施工合同和劳务承包协议，这是上诉人要求的，为什么要看?是因为上诉人与建安公司有既往交易史，双方合作满意。上诉人也有意继续与建安公司合作，而不与吴立华个人交易，因此，才要求吴立华出具能代表建安公司的有效证明文件，吴立华才出示了上述合同、协议。上诉人看了上述文件后确定吴立华有权代表建安公司对外从事采购建材后才与其交易。如果上诉人只是与吴立华个人交易，就根本不需要吴立华出示合同和协议文本。4、上诉人虽然知道劳务承包协议约定的债务承担，但上诉人也明知该协议是调整建安公司与吴立华内部关系的协议，不能约束外部关系，所以上诉人作为外部关系的交易方，根本不需要考虑相对方内部约定的对外债务如何承担的问题，上诉人只需要考虑吴立华的行为是否是职务行为，能否代表公司即可。上诉人并没有认可劳务承包协议关于外债清偿的规定，没有与建安公司或吴立华签订过同意劳务承包协议的关于外债清偿约定的书面或口头合同或相关文件，也未在劳务承包协议上签字认可。内部约定的权利、义务在对外效力上是有区别的，是不对等的，外部关系人对内部约定的权利、义务的认可应当具有选择权。上诉人诉求建安公司承担债务清偿责任，是基于上诉人的交易相对人是建安公司，虽然具体的经办人是吴立华，但吴立华是职务行为，权利、义务的归属者是建安公司。因此，上诉人不存在违背诚信原则的问题。5、关于英杰公司承担连带责任。上诉人诉求英杰公司承担连带责任是基于英杰公司与建安公司于2005年2月5日签订的《补充协议》，该协议规定工程材料款和民工工资经吴立华签字确认，由英杰公司直接支付。上诉人的债权已经得到吴立华签字确认，而英杰公司并未支付。英杰公司向法庭出具的135份支付凭证里，很多都是由吴立华个人出具的英杰公司工地所欠的材料款的欠条，这些欠条与上诉人向法庭出示的欠条意思、形式要件一致，且这些欠条上面都有英杰公司负责人樊杰贵的签字，确认了英杰公司已经支付了上述由吴立华出具的欠条上面的货款。故上诉人请求英杰公司承担连带责任，符合法律规定。上诉人在一审中提交的常山县建筑材料实验室钢材力学试验委托单9份和常山县建设工程质量监督站钢材力学性能、工艺性能检验报告11份，足以证明上诉人将钢材送到被上诉人工地。证人黄勇敢、柴志申的证人证言也足以证明上诉人向涉诉工程工地提供了水泥、钢材。吴立华作为被上诉人建安公司的工地负责人，采购材料用于被上诉人英杰公司工地，其发生的欠款应由两被上诉人承担还款责任。上诉人叶林土请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人在一审中提出的诉讼请求。

被上诉人建安公司答辩称：一、建安公司与上诉人之间没有合同关系。吴利华不能代表建安公司，不是建安公司职工，只是挂靠关系。二、吴利华的行为不构成表见代理。上诉人对劳务承包协议并无异议，其与吴利华订立买卖合同时就已经明知吴利华购买材料是自行负责的。被上诉人建安公司请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人英杰公司答辩称：一、诉争欠条不是被上诉人直接出具给上诉人的，而是吴立华出具给上诉人的。欠条是否吴立华书写等其他证据上诉人未提供。二、建安公司没有出具过介绍信，吴利华无权代表建安公司。三、材料交货单一式两份，原审中上诉人称一份交给吴立华，一份自己留存，现在又称没有交货留存联，前后矛盾。四、英杰公司支付的工程款已经大大超过了吴立华施工的工程量，并充分举证了135份凭证，英杰公司已经支付了130多万元的工程款。被上诉人英杰公司请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审程序中，双方当事人均未提出新的证据。本院经审理认定：原审法院认定“2005年4月19日，吴立华向叶林土出具欠条一份、确认涉诉工程项目部欠叶林土材料款246600元，并以个人名义承诺付款期限和违约责任条款”等事实表述不准确。本院另认定，2005年4月19日，吴立华以个人名义向叶林土出具《欠条》一份，内容为：“常山英杰塑料制品有限公司办公楼、综合楼项目部，欠巨江沈家林土建材店水泥、钢筋款共计人民币贰拾肆万陆千陆百元正（246600元正），在05年4月30日前款项结清，超过每天按叁百元正（300元正）违约处理。 具欠人：常山建安建筑工程有限公司英杰办公楼、综合楼项目工地。吴立华”。对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。

本院认为：2004年8月10日，被上诉人建安公司与吴立华签订的《建设工程施工劳务承包协议书》明确约定“凡以本工程项目部名义形成的债务，全额由乙方（吴立华）负责清偿”；而上诉人叶林土陈述其查看了吴立华提供的《建设工程施工合同》及《建设工程施工劳务承包协议书》复印件后，才向吴立华提供了建材。上述事实可以证明吴立华以“常山建安建筑工程有限公司英杰办公楼、综合楼项目工地。吴立华”的名义与叶林土发生买卖合同关系并出具诉争《欠条》等行为，并非代表建安公司的职务行为。建安公司未明确授权吴立华可以公司的名义对外签订合同，也未对吴立华出具诉争《欠条》等行为作出追认，亦从未向叶林土支付过货款。叶林土在本案诉争建材买卖过程中明确知道以涉诉工程项目工地名义形成的债务应由吴立华个人清偿，其不属于已尽了充分注意义务的善意相对人，故本案亦不构成表见代理的情形。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”等法律规定，建安公司不应对叶林土承担诉争《欠条》约定的义务。叶林土认为其未认可《建设工程施工劳务承包协议书》关于外债清偿的规定、合同交易相对人为建安公司等上诉主张不能成立，本院不予采信。另叶林土仅提供诉争《欠条》而未能提供交货凭证等证据证明其所主张建材款的具体金额，尚欠建材款246600元等事实亦处于真伪不明的状态。综上，叶林土按照诉争《欠条》要求建安公司及英杰公司承担民事责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5599元，由上诉人叶林土负担。

本判决为终审判决。

 

 

                              审  判  长   吴  昱

                              审  判  员   叶晓春

                              审  判  员   祝惠忠

 

 

 

二00九年三月十一日

 

                                  书  记  员   程顺增