某某与执行审查执行判决书

北京市第二中级人民法院

复 议 决 定 书

（2022）京02执复215号

复议申请人：夏鑫，男，1990年9月24日出生，汉族。

委托代理人：毕节，北京市勤和律师事务所律师。

申请执行人：北京天泽汇丰建筑工程有限公司，住所地北京市大兴区华佗路9号院2号楼11层1103。

法定代表人：穆梅媚，执行董事。

委托代理人：常宽，北京朗庭律师事务所律师。

被执行人：霍尔果斯百味联盟企业管理咨询有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁州霍尔果斯市亚欧路28号琪瑞大厦4楼431号。

法定代表人：吴春红。

复议申请人夏鑫对北京市东城区人民法院（以下简称东城法院）以夏鑫为被执行人实际控制人身份对其采取限制消费措施的决定不服，向本院提出复议申请。

东城法院立案执行的北京天泽汇丰建筑工程有限公司（以下简称天泽汇丰公司）与霍尔果斯百味联盟企业管理咨询有限公司（以下简称霍尔果斯百味公司）装饰装修合同纠纷一案[执行案号：（2021）京0101执9977号]，2022年1月26日，东城法院向霍尔果斯百味公司作出（2021）京0101执9977号限制消费令，对该公司及其法定代表人夏鑫采取限制消费措施。夏鑫向东城法院提出纠正申请，东城法院经审查，于2022年3月28日作出（2021）京0101执9977号限制消费令，对霍尔果斯百味公司及其法定代表人吴春红、实际控制人夏鑫采取限制消费措施。2022年3月29日，东城法院电话告知夏鑫委托代理人，决定仍以夏鑫实际控制人身份关联被执行人的限制高消费措施。

夏鑫不服上述决定，向本院提出复议申请，请求撤销东城法院分别于2022年1月26日及2022年3月28日作出的限制消费令，并解除对夏鑫采取的限制消费措施。事实及理由：第一，夏鑫不属于《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定（2015年修正）》第三条规定的应当被采取限制消费措施的人员。第二，本案中，根据霍尔果斯百味公司的工商信息，夏鑫明显不属于该公司法定代表人和主要负责人，而且夏鑫在该公司未担任任何职务，夏鑫也不属于影响债务履行的直接责任人员。虽然申请执行人天泽汇丰公司提交了霍尔果斯百味公司与北京饭通天下科技发展有限公司（以下简称饭通天下公司）的工商信息，欲证明夏鑫为霍尔果斯百味公司的实际控制人。鉴于执行方面的法律、司法解释没有明确规定实际控制人的标准，执行实施和裁判部门应当参照《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”进行认定，对于夏鑫为霍尔果斯百味公司实际控制人的主张明显缺乏法律和事实依据，不应得到支持。第三，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定：“（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”根据饭通天下公司和霍尔果斯百味公司的工商登记信息，饭通天下公司是霍尔果斯百味公司的唯一股东，夏鑫持有饭通天下公司44.94%的股权，未达到公司资本总额的50%，其出资额或者持有的股份所享有的表决权也不足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响，夏鑫不属于饭通天下公司的控股股东。夏鑫无法支配饭通天下公司，更不可能是霍尔果斯百味公司的实际控制人，实际上，霍尔果斯百味公司就不存在公司法规定的实际控制人。

本院查明，天泽汇丰公司与霍尔果斯百味公司装饰装修合同纠纷一案，东城法院于2021年6月1日作出（2021）京0101民初7205号民事判决书，判决霍尔果斯百味公司向天泽汇丰公司支付工程款及部分工程款的利息。霍尔果斯百味公司不服上述民事判决，上诉至本院，并在本院审理过程中自愿撤回上诉。本院于2021年8月30日作出（2021）京02民终10581号民事裁定书，裁定准许霍尔果斯百味公司撤回上诉。天泽汇丰公司向东城法院申请强制执行，东城法院以（2021）京0101执9977号立案执行。2022年1月19日，东城法院作出（2021）京0101执9977号之一执行裁定书，裁定终结本次执行程序。

本院审查过程中，夏鑫提交如下证据：

证据1.2022年1月26日，东城法院作出的（2021）京0101执9977号限制消费令。

证据2.2022年3月28日，东城法院作出的（2021）京0101执9977号限制消费令。上述两份证据共同证明东城法院分别以夏鑫为霍尔果斯百味公司法定代表人和实际控制人的理由，作出两份限制消费令。天泽汇丰公司质证意见：对证据1、2真实性及证明目的均予以认可。

证据3.霍尔果斯百味公司出具的关于公司负责人的书面证明。用以证明霍尔果斯百味公司法定代表人是吴春红而不是夏鑫。天泽汇丰公司质证意见：对该证据真实性及证明目的均不予认可，认为该证据系霍尔果斯百味公司单方出具，且未加盖该公司公章，不具有证明力，本案诉讼期间霍尔果斯百味公司变更法定代表人，夏鑫不担任该公司法定代表人不等于夏鑫不实际控制该公司。

证据4.霍尔果斯百味公司、饭通天下公司、北京美饭天下网络技术合伙企业（有限合伙）（以下简称美饭天下合伙企业）企业信用信息。用以证明吴春红担任霍尔果斯百味公司法定代表人、执行董事、经理，夏鑫不是霍尔果斯百味公司法定代表人，也不再担任该公司任何职务。饭通天下公司是霍尔果斯百味公司的唯一股东，夏鑫持有饭通天下公司44.94%的股权，未达到公司资本总额的50%，其出资额或者持有的股份所享有的表决权也不足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响。因此，夏鑫不是饭通天下公司的控股股东，更不是霍尔果斯百味公司的实际控制人。美饭天下合伙企业有两位合伙人，其中吴春红占99%合伙份额，于华生占1%合伙份额，因此，夏鑫未通过美饭天下合伙企业间接持有饭通天下公司股权。天泽汇丰公司质证意见：对该证据真实性及证明目的均不予认可，认为该证据提供的信息并不完整，虽然霍尔果斯百味公司法定代表人由夏鑫变更为吴春红，但夏鑫一直担任该公司的财务负责人，并非没有担任任何职务。饭通天下公司是霍尔果斯百味公司的唯一股东，夏鑫持有饭通天下公司44.94%的股权，同时饭通天下公司的股东美饭天下合伙企业持股9.68%，在2021年8月20日变更投资人之前，夏鑫对美饭天下合伙企业持股99%，因此，夏鑫通过直接或间接方式持有饭通天下公司54.52%的股权，夏鑫是饭通天下公司的实际控制人，也是霍尔果斯百味公司的实际控制人。在美饭天下合伙企业变更投资人仅4天之后，霍尔果斯百味公司撤回本案上诉，明显是夏鑫通过诉讼拖延时间，通过变更投资人、法定代表人的方式逃避债务履行。

本院审查过程中，天泽汇丰公司提交如下证据：

证据1.霍尔果斯百味公司企业信用信息。用以证明在本案诉讼期间，该公司法定代表人由夏鑫变更为吴春红；饭通天下公司是霍尔果斯百味公司唯一股东，持股100%；夏鑫是霍尔果斯百味公司财务负责人，是债务履行过程中的主要负责人，也是影响债务履行的直接责任人员。夏鑫质证意见：对该证据真实性认可，证明目的不予认可，认为夏鑫虽然在2017年11月27日至2021年4月29日担任霍尔果斯百味公司法定代表人，但是在本案2022年2月进入执行阶段，夏鑫并非该公司法定代表人；2021年4月29日，霍尔果斯百味公司法定代表人、执行董事兼总经理由夏鑫变更为吴春红，吴春红负责霍尔果斯百味公司日常经营管理和决策事宜，虽然政府部门的企业信用信息公示报告内容显示夏鑫为霍尔果斯百味公司财务负责人，但该报告显示的信息为2021年度信息，实际情况是财务事宜由吴春红授权的人员管理；并且，即使夏鑫担任霍尔果斯百味公司财务负责人，也无证据证明夏鑫对本案债务履行有影响，故不能将夏鑫认定为影响债务履行的直接责任人员。

证据2.饭通天下公司企业信用信息。用以证明夏鑫向饭通天下公司出资65万元，持股44.94%，是该公司最大股东；美饭天下合伙企业是饭通天下公司法人股东，出资14万元，持股9.68%。

证据3.美饭天下合伙企业信用信息。用以证明夏鑫是该合伙企业初始合伙人，认缴出资138.6万元，持股99%；在本案诉讼期间，该合伙企业投资人、执行事务合伙人、法定代表人由夏鑫变更为吴春红；夏鑫通过直接及间接持股的方式控制饭通天下公司，合计持股54.52%，是饭通天下公司的实际控制人，也是霍尔果斯百味公司的实际控制人。夏鑫质证意见：对证据2、3真实性认可，证明目的不予认可，认为夏鑫虽为美饭天下合伙企业的初始合伙人，但2021年8月20日，其持有的美饭天下合伙企业的合伙份额已全部转给吴春红，在本案执行阶段，夏鑫仅持有饭通天下公司44.94%的股权，不存在通过美饭天下合伙企业间接持有饭通天下公司股权；夏鑫虽然持有饭通天下公司44.94%的股权，但未达到公司资本总额的50%，其出资额或者持有的股份所代表的表决权也不足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响，夏鑫不是饭通天下公司的实际控制人，更不可能是霍尔果斯百味公司的实际控制人。

本院认为，《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》第17条第一款第二项规定：“单位被执行人被限制消费后，其法定代表人、主要负责人确因经营管理需要发生变更，原法定代表人、主要负责人申请解除对其本人的限制消费措施的，应举证证明其并非单位的实际控制人、影响债务履行的直接责任人员。人民法院经审查属实的，应予准许，并对变更后的法定代表人、主要负责人依法采取限制消费措施”。本案中，根据夏鑫、天泽汇丰公司提交的证据以及双方的质证意见，霍尔果斯百味公司在国家企业信用信息公示系统所公示的信息显示，该公司主要人员信息为：吴春红职位为执行董事兼总经理，刘瑞卿职位为监事，夏鑫职位为财务负责人。夏鑫虽主张霍尔果斯百味公司的财务事宜实际由吴春红授权的人员管理，但未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。因此，本院认为，根据本案现有证据，夏鑫应属于影响债务履行的直接责任人员的范围，夏鑫所提解除对其限制消费措施的复议请求，于法无据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第一条、第三条第二款规定，决定如下：

驳回夏鑫的复议申请。

本决定送达后立即生效。

二〇二二年九月十二日