***与***等提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

北京市朝阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）京0105民初94325号 原告：***，男，1969年6月8日出生，汉族，住北京市大兴区。 委托诉讼代理人：***，广东国晖（北京）律师事务所律师。 被告：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路52号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1982年6月18日出生，中国建筑一局（集团）有限公司项目负责人，住公司宿舍。 被告：北京天泽汇丰建筑工程有限公司，住所地北京市大兴区华佗路9号院2号楼11层1103室。 法定代表人：**媚，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京朗庭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，男，1996年8月14日出生，汉族，北京朗庭律师事务所实习律师。 被告：***，男，1979年7月15日出生，汉族，住河南省项城市。 委托诉讼代理人：***，北京朗庭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，女，1994年5月7日出生，汉族，北京朗庭律师事务所实习律师。 被告：***，男，1987年8月5日出生，汉族，住河北省邯郸市。 被告：***，男，1977年2月1日出生，汉族，住北京市朝阳区。 原告***（以下简称原告）与被告中国建筑一局（集团）有限公司、北京天泽汇丰建筑工程有限公司、***、***、***（以下合称五被告，分称中建一局、天泽公司及各自姓名）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序独任制，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人***，中建一局之委托诉讼代理人***，天泽公司及***共同委托诉讼代理人***，***及***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.要求***、***、***赔偿我医疗费20164元、住院伙食补助费5800元、营养费4500元、护理费6400元、误工费96000元、残疾赔偿金163036元、鉴定费2250元、精神损害抚慰金10000元、交通费3000元；2.要求中建一局、天泽公司对上述请求承担连带责任。事实和理由：位于北京市朝阳区中国社会科学院东坝职工住宅施工项目（以下简称涉案项目），由中建一局总包而后分包给天泽公司，天泽公司转包给***和***。2020年10月23日，我在涉案项目所在工地骑电动三轮车自地面去地下负一层运防水材料时，因刹车失灵撞墙侧翻被砸伤。而后，我被送到北京市红十字会急诊抢救中心就诊，并住院手术治疗。2021年7月22日，经北京博大司法鉴定所鉴定，我致残程度等级为10级。事发后，只有***为我垫付了部分医疗费，此后就赔偿事宜各方未达成一致意见，故诉至法院，望判如所请。 中建一局辩称，不同意原告的诉讼请求。我公司系涉案项目的总包单位，天泽公司是防水项目的分包单位，且该单位有专业的防水资质，双方之间签订有防水项目分包合同，不存在任何违法的行为。我公司和原告没有劳动关系，因此我公司不是本案的适格被告。 天泽公司及***共同辩称，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据。首先，***和原告之间没有雇主雇员关系，要求***承担雇主责任没有法律依据。其次，天泽公司和原告之间也没有劳动或劳务关系，劳务分包不需要任何施工资质，我们做的只是纯人工，因此也没有违法分包。而且民法典对人身损害赔偿司法解释有所修改，没有再提到连带责任，因此天泽公司不同意承担连带责任。第三，原告作为完全民事行为能力人，应该知晓工作规范，其在用电动三轮车运载货物时应该对存在的风险有所知晓，尽到谨慎的注意义务，原告在诉状中说刹车失灵，其在使用前应该进行安全检查，而且天泽公司、***没有安排原告用三轮车运送货物。第四，原告在诉讼前自行委托鉴定，鉴定结果不具备客观真实性，原告伤情不足以构成十级伤残，鉴定程序违法。第五，原告认可其工资是***发放，又主张是***支付给***，***再支付给原告，那么无论是***还是***向原告发放工资，都足以说明原告和***之间不存在雇佣关系；根据民法典及现行人身损害赔偿的规定，已经取消了违法分包人对雇主的连带责任，只有雇主和雇员的损害赔偿关系。即便法院认定天泽公司与***之间存在违法分包，连带责任也缺乏相关法律依据。 ***辩称，不同意原告全部诉讼请求。首先，我与***系表兄弟关系，***找我来到涉案项目干活，项目上还有一个人给***代班叫**，我的工资由***发放。其次，我从来没有给原告发过工资，我把钱发给***，至于***怎么给原告发钱我并不清楚，我并没有直接给原告发钱，因此我与原告没有直接经济关系。最后，原告在受伤前也不是固定在涉案项目上班，他经常擅自离场，来的时候就按日结算，原告发生事故我完全不知情。 ***辩称，***让我找工人来涉案项目工地上刷防水涂料，原告是我找来的，说好工钱一天400元，由***年底结算。平时每日生活费50元，由于***没有原告微信，就由***先转给我，我再转给原告。记工由**负责，我和原告不在一个工地干活。我从中没有获利，就是帮忙介绍了一个人，我认为本案和我无关，不同意原告全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，根据当事人**和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、原告受伤及就诊情况 2020年10月23日下午，原告于涉案项目工地现场受伤。就受伤原因，原告主张**将电动三轮车推给原告，要求其自地面去地下负一层运防水材料，因车辆刹车失灵撞墙侧翻导致其被砸伤，就此原告提交***（原告之子）书面证人证言及照片若干张。***书面证人证言载明原告受伤后给其打电话说明了情况，领班**叫救护车将其送至北京市红十字会急救中心。照片显示原告坐于地面，三轮车在旁侧翻。 经询，各方均表示原告受伤时未在现场，无法确认是否存在原告所述车辆刹车失灵情况，原告亦应尽到合理注意义务。 2020年10月23日至2020年12月20日，原告于北京市红十字会急诊抢救中心住院，期间行手术治疗，诊断为**撕套脱伤、**背动脉断裂、***1-3、5跖跗关节脱位、**楔骨间脱位等，出院建议全休一个月，出院后定期换药，一个月后门诊复查，根据门诊复查情况决定患肢下地负重时间。期间医疗费原告自行支付20000元，***垫付76173.34元。 2021年3月9日，原告至北京市红十字会急诊抢救中心复查，自行支付医药费164元。 2021年6月25日，原告自行委托北京博大司法鉴定所对其因本次事故造成的伤残等级及赔偿指数进行鉴定。2021年7月22日，该机构出具鉴定意见书，载明原告致残程度等级为10级，伤残赔偿指数10%，原告自行支付鉴定费2250元。庭审中，各被告不认可鉴定结论，***以其未参与鉴定程序违法为由申请重新鉴定，本院对其重新鉴定申请未予准许。 原告主张住院伙食补助费，按照每天100元的标准，自2020年10月23日至2020年12月20日，共计58天。***主张其于原告住院期间支付住院伙食补助费共计2000元，并提交北京市红十字会急诊抢救中心营养订餐充值凭证9张，金额共计2000元。 原告主张护理费，护理期估算90天，住院期间58天护理费由***实际支付，出院后由原告配偶***护理，***无固定收入，按照每天200元标准主张出院后护理费6400元。***主张其于原告住院期间支付护理费11600元，并就此北京福顺友福家政服务有限公司出具的发票两张，金额共计11600元。 原告主张往返就医复查产生交通费，金额3000元系估算。***主张其支付原告救护车费用162元，并往返医院为原告交纳各项费用产生交通费，对此***提交交通费票据若干张，金额共计635元。 原告主张伤残赔偿金，表示按照城镇标准计算，就此提交北京市大兴区黄村镇西庄村村民为会员出具的《证明》、居住证及***书面证人证言。《证明》载明原告自2017年8月至今居住在该村村民***家，***书面证人证言亦表示原告租住其位于大兴区房屋，每月租金400元。 原告主张营养费，表示按照每日50元标准计算90天。原告主张误工费，表示其在涉案项目提供劳务期间每日工资400元，计算误工期240天共计96000元。原告主张精神损害抚慰金10000元，表示数额系估算。对上述主张，原告未提交任何证据加以证明。 另查，***于原告住院期间为原告垫付护理用品费90元、生活用品费269元。***为原告垫付的医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、护理用品费、生活用品费共计90929.34元，原告表示均不包含在其诉讼请求中，如有重复计算，由法院依法扣除。经询，***表示其不认识原告，是由于原告找到***，但是***说他没钱又找**，**找到其才进行垫付，上述款项算借给***的，均由**到医院交纳。原告对此不予认可，表示其没钱住院直接联系了老板***，***让**去医院交钱，对此事其也和***联系过，***也让其找***。 二、涉案项目情况 天泽公司具有防水防腐保温工程二级资质。 2020年1月13日，中建一局作为总包方与天泽公司作为分包方就涉案项目签订《涂膜防水工程分包合同》，约定承包范围包括屋面涂膜防水、厨房卫生间、消防水池等房间墙面涂膜防水、楼地面、屋面/天棚涂膜防水、坡屋面防水层；承包方式为包工包料；工作内容包括基层清洁、结合层处理、主要材料的供应、辅助材料的供应、施工、检验试验、成品保护、竣工清理、交工验收及保修；工程采用固定单价计价方式，包含人工费、材料费、试验费、安全防护费、机械费等。 2020年2月7日，天泽公司作为甲方与***作为乙方签订《劳务分包协议》，约定甲方将涉案项目涂膜防水工程的劳务部分分包给乙方施工，施工部位包括（1）屋面涂膜防水；（2）厨房卫生间、消防水池等房间墙面涂膜防水；（3）楼地面、屋面/天棚涂膜防水；（4）坡屋面防水层；承包方式为劳务分包；工作内容包括基层清洁、结合层处理、施工、检验试验、成品保护、垃圾清理、交工验收等；劳务费采用固定单价，每平米8元，按照甲方与发包方之间的结算确定工程量。 庭审中，中建一局表示天泽公司系有专业防水资质的施工单位，其分包不存在违法行为。天泽公司与***共同表示天泽公司将纯劳务部分分包给***，分包内容系纯人工，因此不存在违法分包。 另，***主张其以每平方米6元的价格将劳务部分转包给***，因其与***系亲属关系合作多年，故上述协议内容为口头约定，未签订书面协议，其未在施工现场指挥，所有施工均由***负责，**系***的代班，但**的工资由其单独结算。对此，***不予认可，表示其未从***处转包，双方是按照实际施工量发放工资，多劳多得，**是***的代班，项目上由**负责。 三、原告雇佣关系情况 2021年6月23日，北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会作出京兴劳人仲字【2021】第2897号裁决书，认为原告由***雇佣，原告并非天泽公司招用，也不受天泽公司的直接安排和管理，劳动报酬也不是天泽公司直接发放，故对原告要求确认其与天泽公司之间存在劳动关系的仲裁请求不予支持。 经询，***表示其未参与仲裁过程，对上述仲裁结果不予认可，其将工资发放***，至于***如何向原告发放工资并不了解。原告亦认可***介绍其来涉案项目刷防水涂料，工钱每天400元，由**负责考勤，由于没有***的微信所以工钱都是***先发给***，而后***再通过微信转账给原告。***对原告主张予以认可，表示其应***要求找人来工地刷防水涂料，其找到原告来工地，记工考勤由**负责，工钱每天400元，其在收到***的钱之后微信转给原告，从中没有任何利益。对此，***提交微信转账记录若干。 以上事实，有诊断证明、医疗费票据、《涂膜防水工程分包合同》《劳务分包协议》、裁决书、当事人**等证据在案佐证。 本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。雇员在从事雇佣活动过程中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据庭审调查情况本案争议焦点如下：1.原告雇佣关系情况；2.涉案项目是否存在违法分包或非法转包；3.责任比例划分；4.原告各项损失情况。 首先，关于原告雇佣关系情况。通过庭审调查可以认定，原告系通过***介绍来涉案项目工地提供劳务，原告工资由***发放给***，而后由***转交原告，原告记工、考勤由**管理。综合考虑原告招用情况、工作管理及劳务费发放情况可以认定，原告作为提供劳务一方，***作为接受劳务一方，二者之间存在劳务关系。 其次，关于涉案项目分包、转包情况。中建一局系涉案项目总包单位，天泽公司具有防水工程资质，中建一局将防水工程分包至天泽公司，符合法律规定。而后，天泽公司与***就防水工程签订《劳务分包协议》，虽分包作业范围系防水工程中的劳务作业，承包方式为提供劳务，但***作为劳务作业承包人未取得相应的劳务分包企业资质等级标准，故上述分包协议违反法律规定。而后，***主张其将劳务部分转包给***，虽***不认可上述主张，但***按照实际施工量向***结算工程款，同时考虑到***向**发放工资，由**作为代班负责记工、考勤等工作，可以认定***未完全退出承包关系，其与***之间仍为分包关系。同理，***将劳务作业部分分包给***，***亦未取得相应的劳务分包企业资质等级标准，故在原告因安全生产事故遭受人身损害时，天泽公司、***均应当与雇主***承担连带赔偿责任。 再次，关于责任比例划分。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。事发当日，原告系因提供劳务而受伤，***作为雇主应当承担相应的赔偿责任。另一方面，原告对其主张的摔倒原因系因电动三轮车刹车故障并未充分举证，考虑到原告所驾驶电动三轮车载有较重防水材料，且下坡骑行惯性较大，故原告作为完全民事行为能力的成年人，应当对自身安全尽到谨慎的注意义务，现原告在装载防水材料及骑行电动三轮车过程中未尽到注意义务，应当减轻对方的赔偿责任，本院综合双方过错程度，认定***承担主要责任，原告承担次要责任。 最后，原告各项损失情况。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、必要的营养费、交通费，赔偿义务人应当予以赔偿。就原告主张的各项损失：医疗费、营养费、残疾赔偿金具有事实和法律依据，本院予以支持；住院伙食补助费，原告住院期间***已实际支付2000元，故对该部分金额本院依法予以调整；出院后护理费，于法有据，但原告主张的护理期限过长、护理费标准过高，本院酌情予以确定；误工费，因原告未提交误工损失证明，考虑原告伤情及工作性质酌情予以确定；关于交通费，本院根据其伤情复诊需要及必要的交通成本予以确定；关于精神损害抚慰金，本院根据原告伤情酌情予以确定。上述各项费用本院在确定原告与***各自应承担责任比例的基础上予以核算。 另，***主张其垫付之交通费，并非因原告往返就医产生之费用，对该垫付费用本院无法支持。***垫付之医疗费、住院伙食补助费、救护车费用、护理费、护理用品费、生活用品费均系合理费用，本院核算后一并予以处理。对天泽公司、***与***内部之间费用处理问题，各方另行解决。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效之日起七日内赔偿原告***医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、交通费、精神损害抚慰金共计89156.26元； 二、被告***、北京天泽汇丰建筑工程有限公司对本判决第一项确定的被告***的金钱给付义务承担连带责任； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5967.25元，由原告***负担3938.34元（已交纳），由被告***、***、北京天泽汇丰建筑工程有限公司负担2028.91元（于本判决生效之日起七日内交纳）。 鉴定费2250元，由原告***负担900元（已交纳），由被告***、***、北京天泽汇丰建筑工程有限公司负担1350元（原告***已交纳，被告***、***、北京天泽汇丰建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告***）。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。 审判员　尹　航 二〇二二年十二月二十八日 书记员　***