湖北天翔岩土工程有限公司
某某、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终2215号
上诉人（原审被告）：黄寿星，男，1964年10月4日出生，汉族，住湖北省荆门市东宝区。
委托诉讼代理人：成和彬，北京市京师（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡蕊，北京市京师（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，1962年6月10日出生，汉族，住安徽省霍邱县。
委托诉讼代理人：戴文琦，湖北炽升律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范寿国，安徽靖淮律师事务所律师。
原审被告：湖北天翔岩土工程有限公司，住所地：武汉市洪山区和平乡徐东路1号楼2-2-1。
法定代表人：韩行忠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汪波，系公司员工。
原审第三人：武汉恒瑞翔岩土基础工程有限公司，住所地：武汉市武昌区民主一路54号1栋4单元4层1室。
法定代表人：徐敏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：成和彬，北京市京师（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡蕊，北京市京师（武汉）律师事务所律师。
上诉人黄寿星因与被上诉人***、原审被告湖北天翔岩土工程有限公司（以下简称天翔公司）、原审第三人武汉恒瑞翔岩土基础工程有限公司（以下简称恒瑞翔公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山民商初字第01045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄寿星上诉请求：1、撤销一审判决第一项和第二项；2、本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误：（1）根据***的进场和退场时间，即使不考虑中途出卖2台设备，工程总时间共计78个月，***计算92个月的工程时间无法成立，故以此为基础扣除18个月，计算74个月×保底4万元/月=2960000元工程款无法成立；（2）***在《请求领导为我做主》中自认中途出卖两台设备，一审对此未予查明；（3）双方口头约定是按方量计算，一审对此没有查明；（4）《请求领导为我做主》是针对不特定对象发出的控告信，即使对2960000元字体加黑也不足以引起黄寿星特别关注，不足以作为认定工程款的结算依据；（5）***无充分证据推翻之前约定的“按方”结算，其主张每月每台4万元保底结算标准不成立，且***设备进场时并不具备开工条件，不能从设备进场时就计算，应以实际开工时间为准，在桩基分段完工后，***的人员与设备因工程款争议不退场，并将该时间计算在施工时间内明显错误；（6）一审判决在查明事实部分并未对2960000元工程款及《请求领导为我做主》进行认定，但在本院认为部分大量引用《请求领导为我做主》，且***作为申冤人也未在《请求领导为我做主》上签字。二、在双方对工程款严重争议的情况下，应由***申请司法鉴定，一审法院也应依职权对最终结算的工程价格进行鉴定。三、黄寿星并未挂靠天翔公司，天翔公司不应在本案中承担责任。
***辩称，一、***与天翔公司建立了事实上的建设工程承包关系，双方对工程款的结算达成一致意见，黄寿星主张的“按方”结算没有事实依据。二、***与天翔公司已对结算标准达成一致的意思表示，不应准许鉴定。三、***与天翔公司建立了事实上的建设工程承包关系，黄寿星的行为构成表见代理，应由天翔公司支付工程款，由黄寿星和恒瑞翔公司承担连带责任。四、一审只是把部分查明事实的内容放到本院认为部分，仅属瑕疵。
天翔公司述称，同意黄寿星的上诉意见，一审三次庭审中都提到***中途卖了两台机器，法院应对这部分事实重新予以认定，***称黄寿星代表天翔公司没有事实依据，天翔公司所有付款都是针对恒瑞翔公司，天翔公司已经向恒瑞翔公司支付了工程款，不应当承担责任。
恒瑞翔公司述称，同意黄寿星的上诉意见。
***向一审法院起诉请求：1、天翔公司、黄寿星和恒瑞翔公司向***支付工程款共计2037765元；2、本案的诉讼费用由天翔公司、黄寿星和恒瑞翔公司承担。
一审法院认定事实：2013年9月10日，天翔公司与中建三局股份公司工程总承包公司路桥分公司签订《雄楚大街改造项目桩基工程施工专业分包合同》，约定天翔公司作为分包人，分包工程名称为“雄楚大街改造项目桩基工程”，分包工程承包范围：本项目桩机采用冲气钻（部分采用旋挖钻），包括工程钻孔灌注桩、旋挖支护桩、抗拔桩施工等，包括图纸、施工现场及规范要求的全部相关工作内容，具体施工范围以项目划分为准，包人工、包辅料、包机械、安全、文明管理、工完场清、满足规范竣工验收及成品保护等。合同约定价款为11110000元。
2013年12月24日，天翔公司与恒瑞翔公司签订《工程项目施工管理协议书》，协议书中载明，恒瑞翔公司系以天翔公司的名义承接的涉案工程，恒瑞翔公司担任雄楚大街改造项目桩基工程承包范围内的工程施工责任人，天翔公司向恒瑞翔公司收取10%的管理费及税金。协议书签章处甲方加盖“湖北天翔岩土工程有限公司合同专用章”印章，乙方处由黄寿星作为代表人签字，并加盖“武汉恒瑞翔岩土基础工程有限公司”印章。
恒瑞翔公司将涉案工程内部转包给黄寿星，黄寿星系涉案工程的实际承包人。***通过他人介绍认识黄寿星，并与黄寿星就桩基工程施工达成口头协议，***先后调集五台打桩机，其中2013年10月9日从青岛调2台机械设备，2014年2月27日从山东沂源调3台机械设备，到涉案“雄楚大街改造项目桩基工程”工地施工。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.涉案工程的差欠工程款金额；2.差欠工程款的责任主体。
关于涉案工程的差欠工程款金额问题，根据一审查明的基本事实，涉案工程系案外人中建三局股份公司工程总承包公司路桥分公司与天翔公司签订分包协议，天翔公司再与恒瑞翔公司签订工程管理协议书，约定由恒瑞翔公司作为工程责任人，而黄寿星作为实际承包人，***系与黄寿星达成协议，到黄寿星实际承包的雄楚大道改造项目桩基工程施工，双方就此没有形成书面合同，亦没有规范的工程结算约定。故此，对于时间为2015年6月15日黄寿星签字的《请求领导为我做主》的材料系本案的关键证据，从该材料的内容来看，虽然工程时间计算存在冲突之处，但材料中对应付工程款做了明确说明，并对应付工程款“2960000元”做了加黑处理，足以引起注意，黄寿星在该材料上签署“情况属实”和“承包人：黄寿星”等字样，应视为对涉案工程款的结算。***认可收到工程款为1032235元，黄寿星提供证据证明支付了1132561元。根据黄寿星提供的支付***工程款明细，对有***及***的施工工人签字的付款证据予以采信，金额为1093000元。***主张其工人常德明签字的领款和他本人签字的领款有重复，但没有提供相关的证据予以证明，不予采信。对黄寿星提供的其他有证据证明的工作服390元和钻机配件13371元等费用，予以认可，对活动房22800元、罚款3000元等费用因无相关证据予以佐证，不予认可。综上所述，认定的已支付工程款为1106761元，未付工程款为1853239元。
关于差欠工程款的责任主体问题，根据查明的基本事实，***系与黄寿星达成的施工协议，且黄寿星系涉案工程的实际内部承包人，故此黄寿星应对未付工程款承担责任。而天翔公司系涉案工程的分包人，恒瑞翔公司系涉案工程施工责任人，根据天翔公司和恒瑞翔公司之间的《工程项目施工管理协议书》的内容，恒瑞翔公司系以天翔公司的名义承接的涉案工程，天翔公司向恒瑞翔公司收取管理费。恒瑞翔公司将其作为施工责任人的工程内部承包给不具有相应资质的个人黄寿星，存在过错，应对涉案工程未付工程款承担连带清偿责任。而天翔公司向恒瑞翔公司出借公司资质，并收取相关费用，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条之相关规定，存在过错，并实际取得收益，也应对涉案工程未付工程款承担连带清偿责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、黄寿星在一审判决生效之日起十日内向***支付工程款1853239元；二、湖北天翔岩土工程有限公司、武汉恒瑞翔岩土基础工程有限公司对上述债务共同承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按一审判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费11075元，由***负担335元，黄寿星、湖北天翔岩土工程有限公司和武汉恒瑞翔岩土基础工程有限公司共同负担10740元。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
二审另查明，***一审中提供落款时间为2015年6月15日《请求领导为我做主》，其中关于工程结算的主要内容为：“2013年10月9日从青岛调机械2台，2014年2月27日从山东沂源调机械3台，共5台机械为黄包工头施工（中途因工程款不到位卖2台），2015年4月29日退场，按每台机械每月计算合计92个月（减去春节放假，停工、流氓打人停工，计18个月），实际干了74个月，按照我与黄包工头在施工前所谈工价按每方计算，每台机械每月保底4万元，多劳多得。每月按工程70%付款，工程结束全部付清。现在实干74个月，按黄包工头承诺结算应该付2960000元，停工、放假看管费用都没计算。”上述“92个月”、“18个月”、“实际干了74个月”、“每台机械每月保底4万元”以及“应该付2960000元”的字体均进行了加黑处理。黄寿星在《请求领导为我做主》上签写“情况属实，承包人：黄寿星”。
关于《请求领导为我做主》中“按每台机械每月计算合计92个月”，***称92个月不是实际施工时间，是考虑了施工成本、施工周期、停工打人损失及对方强制***提前退场的违约行为等情况而综合确定的结算单位，如果不是计算92个月，***也不会同意扣除18个月，对于扣除的18个月，***在一审中提供书面说明称18个月扣除的是过节、中途卖机械、打伤停工等原因，黄寿星让其就这18个月向项目部主张，黄寿星仅认可按照74个月结算。本案审理中，黄寿星主张92个月是***计算错误。
天翔公司、黄寿星及恒瑞翔公司均认可，案涉工程因征地拆迁等原因无法正常施工，直至2015年7月才竣工。
本院认为，本案争议的原因在于***和黄寿星关于案涉桩基工程施工的前期各项约定没有以书面形式固定，加之施工中确实存在现场无法正常施工造成的工期迟延，按“方量”计算与按月结算方式在工程总价款上存在一定差异，以致双方关于工程结算各执一词，故***提供的由黄寿星签字的《请求领导为我做主》系本案的关键证据。《请求领导为我做主》中关于结算标准的“92个月”、“18个月”、“实际干了74个月”、“每台机械每月保底4万元”以及“应该付2960000元”的字体均进行了加黑处理，黄寿星在签名同时亦签署了“情况属实”，应视为黄寿星在签字时对于应付2960000元工程款，以及该工程款的计算方式是清楚的，其签字应视为对上述计算方式及计算结果的认可。在***已提供有黄寿星签字的，载明应付工程款为2960000元的《请求领导为我做主》这一证据的情况下，黄寿星反驳称双方口头约定是按方量计算，并无每月每台4万元保底结算标准，《请求领导为我做主》是针对不特定对象发出的控告信，92个月系计算错误以及对2960000元字体加黑也不足以引起黄寿星特别关注等理由，并未提供证据佐证其主张，结合黄寿星一审提供的工程结算证据均系其单方制作，并无***签字，一审依据《请求领导为我做主》认定应付工程款为2960000元并无不当。黄寿星上诉另称，天翔公司不应在本案中承担责任，因天翔公司并未上诉，故对黄寿星的该项上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，黄寿星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10740元，由黄寿星负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡丹丹
审判员 黄 更
审判员 李 瑜
二〇一七年六月十九日
书记员 肖 华
