***、承德市盛旭源建设工程有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀08民终3473号

上诉人（原审被告）：***，男，1980年12月16日出生，汉族，住承德市承德县。

委托诉讼代理人：魏昕，承德县法律援助中心律师。

被上诉人（原审原告）：承德市盛旭源建设工程有限公司，住所地承德市双滦区晨阳汽配城北侧金座**。

法定代表人：张会，职务：执行董事。

委托诉讼代理人：苏磊，河北山庄律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人承德市盛旭源建设工程有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服河北省承德市双滦区人民法院（2019）冀0803民初1052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人魏昕，被上诉人承德市盛旭源建设工程有限公司的委托诉讼代理人苏磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***的上诉请求：1、请求依法撤销原判，改判上诉人与被上诉人存在事实劳动关系；2、被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。建筑行业雇佣干活工人都具有短期性，不稳定性的特点，有的干活只需要几天，但是也不能因此否认劳动关系。同时施工企业招用人员，大部分都是通过人找人的方式进行。被上诉人承揽本案工程后桑某印也是其雇佣人员，并不是与上诉人商议工资，只是告知上诉人工资数额。上诉人领取工资是被上诉人发放的，一审法院只看表面现象错误。2、上诉人与被上诉人形成事实劳动关系。上诉人是通过案外人介绍到被上诉人承揽的工程进行工作的，上诉人接受被上诉人单位的规章制度的约束，从事的是被上诉人单位的有报酬的劳动，双方之间应是劳动关系。

承德市盛旭源建设工程有限公司辩称，上诉人申请的证人出庭的证言，可以证实上诉人是证桑某印接受案外人刘振超的委托联系干的活。工资报酬和工作日常管理均与我公司无关。根据法律规定和最高院的会议纪要的指导意见，上诉人与被上诉人之间并不存在劳动关系。

承德市盛旭源建设工程有限公司向一审法院起诉请求：确认***与承德市盛旭源建设工程有限公司不存在事实劳动关系。

一审法院认定事实：承德市盛旭源建设工程有限公司承包了承唐高速公路双滦区路段部分维修高速公路工程。案外人刘振超委托在工地干活的工桑某印找人来从事路面切割、清扫工作桑某印除负责早晚接送工人外，也从事路面维修工作，并负责所找人员的记工桑某印记工的期间为2019年9月5日至12日桑某印找到了***，并告知了刘振超所述报酬标准。9月11日晚，在抢工路面切割、清扫过程中，***掉到路边排水沟受伤，被送医院救治。根桑某印记工的统计结果，承德市盛旭源建设工程有限公司于2019年2月3日将43544.00元转账至刘振超农行账户，刘振超当日将43544.00元转账桑某印账户。***领取了2018年9月7日至11日的报酬1400.00元。

一审法院认为，从本案实际看，***从事的活动是其基于与同村村桑某印的相识，在刘振超委桑某印联系人员后确定的，***并未与原告取得何种联系。***与非原告职桑某印商洽的劳动报酬不属于我国劳动法意义上的工资，其所从事的工作也不具有长期、稳定的性质。我国劳动合同法第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。原告虽然具有用工主体资格，但其与***之间并没有丝毫建立劳动关系的意思表示。在完全缺乏双方合意的情形下，认定二者之间存在劳动关系，不符合实事求是的原则。劳动关系是劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系，兼有平等性与隶属性、人身性与财产性的特征。隶属性为劳动关系的本质属性。***的举证并不能达到认定原被告具备劳动关系的证明标准，故本院不能确定原被告间存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决，确认承德市盛旭源建设工程有限公司与***不存在劳动关系。案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由***负担。

本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，承德市盛旭源建设工程有限公司承包了承唐高速公路双滦区路段部分维修高速公路工程后，将此工程再次转包给案外人刘振超，对此事实有承德市盛旭源建设工程有限公司提供的劳务合同等证据可以证实。刘振超委托与***相识的同村村桑某印联系人员施工，***并未与承德市盛旭源建设工程有限公司取得何种联系，一审法院关于***的举证并不能达到认定其与上诉人具备劳动关系的证明标准，故不能确定双方间存在劳动关系的判决认定，认定事实及适用法律并无不当。原劳社部发（2005）12号文的第四条关于建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任的规定，就是为了保护劳动者在符合工伤条件情况下，获得人身权益受损后的最大保障。承德市盛旭源建设工程有限公司承揽工程后的转包行为，系法律行政法规明确规定的禁止行为，虽然其与***不符合劳动关系的法律构成要件，但因其公司在本案中存在此种违法转包的行为，承德市盛旭源建设工程有限公司对***应承担用工主体责任。本案一审诉讼为确认劳动关系争议，双方之间不属于劳动关系，***是否属于工伤，应由相关行政部门予以认定。

综上所述，上诉人***上诉请求确认其与承德市盛旭源建设工程有限公司存在事实劳动关系的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10.00元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冉雪芳

审判员　　罗乐平

审判员　　张喜艳

二〇一九年十二月三日

法官助理于一

书记员郝雨辰