青岛艺恒建筑劳务有限公司、中冶华天工程技术有限公司等合同纠纷民事管辖上诉管辖裁定书

山东省日照市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2022)鲁11民辖终52号

上诉人（原审原告）：青岛艺恒建筑劳务有限公司，住所地山东省青岛市市南区香港中路52号12层A2户，统一社会信用代码913702000530933788。

法定代表人：秦华，董事长。

委托诉讼代理人：姜元宾，青岛黄岛(西海岸)润诚法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审被告）：中冶华天工程技术有限公司，住所地安徽省马鞍山市经济技术开发区福昌工业园，统一社会信用代码913405007627988486。

法定代表人：田野，董事长。

委托诉讼代理人：费本根，上海市建纬（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐焕，山东文康（日照）律师事务所律师。

原审被告：日照华成智慧医养产业开发有限公司，住所地山东省日照市东港区南湖镇东黄山前村东，统一社会信用代码91371102MA3MJ4TW31。

法定代表人：谢晓红，董事长。

上诉人青岛艺恒建筑劳务有限公司因与被上诉人中冶华天工程技术有限公司、原审被告日照华成智慧医养产业开发有限公司合同纠纷一案，不服山东省日照市东港区人民法院（2022）鲁1102民初5624号民事裁定，向本院提起上诉。

青岛艺恒建筑劳务有限公司上诉称，《合作经营协议》中约定中标后工程的40%交由青岛艺恒建筑劳务有限公司借用资质的单位施工，收取5%的管理费，承担各自施工范围的垫资及承担施工、采购、质量、安全等方面的风险等内容完全符合建设工程部分转包的特征，因此该协议实质是建设工程转包（部分）合同。建设工程纠纷案件属于专属管辖，本案工程所在地位于山东省日照市东港区，请求依法撤销该裁定，指令原审法院继续审理本案。

中冶华天工程技术有限公司辩称，一、双方签订的《合作经营协议》，无论从协议名称上来看，还是从协议内容上来看，均缺乏施工合同的合同要素与合同目的，一审法院对于合同性质的认定准确。1.根据双方签订的《合作经营协议》，由其合同名称和内容(鉴于部分、第二条合作经营项目的具体内容、第三条合作经营分工与责任)可看出，双方系就日照智慧康养小镇项目进行合作承揽，其合同目的是为了能够顺利承接该项目，并在承接后进行有关合作经营事项，在本案双方主体之间并不存在施工合同的发承包关系。上诉人在其起诉状的事实与理由中明确陈述双方系根据签订的《合作经营协议》就日照智慧康养小镇项目进行的合作，并明确要求双方应按照《合作经营协议》约定内容依法履约。根据上诉人上述自认内容，更进一步印证了双方系合作经营关系的真实意思表示，而非建设工程施工合同发承包关系。2.上诉人称该份协议实际应为施工合同，但内容中缺乏施工合同必备的施工承包范围、工程价款、质量、工期、缺陷责任等必要要素，同时其合同目的也并非向被上诉人交付相应的施工工作成果。3.因此，无论从合同名称、合同内容还是合同目的之角度而言，上诉人认为案涉协议系施工合同的结论均不成立，一审法院对于合同性质与法律关系的认定准确。二、被上诉人是与山东荣泰建筑工程集团有限公司(以下简称荣泰公司)签订的施工合同，承包人是荣泰公司，上诉人既不是施工合同的承包人，也不是实际施工人。荣泰公司就案涉工程目前已有多家实际施工人向人民法院提起诉讼，根据已查明事实，上诉人并非案涉工程的实际施工人，其至今未就实际施工的事实进行任何形式的举证，一审法院对于本案不适用专属管辖的认定准确。2018年6月15日被上诉人与荣泰公司签订了《建设工程施工合同》，该合同第104页第20条约定：“因合同及合同有关事项发生争议向马鞍山仲裁委员会申请仲裁”。荣泰公司作为承包人，又将工程在被上诉人不知情的情况下进行了分包，已经有多个实际施工人起诉了荣泰公司，已涉诉的案件包括但不限于如下：(1)河南省天地建筑防水工程有限公司案【案号：(2021)鲁1102民初5013号】，因该案上诉后撤诉(案号为2022鲁民终940号)，一审判决已生效，该生效判决明确认定被上诉人将工程承包给荣泰公司。荣泰公司将部分工程分包给了另外公司。(2)南通普海建设工程有限公司案【案号：(2021)鲁1102民初5788号】，二审在审【案号：(2022)鲁11民终1599号】，南通普海自述系案涉工程规划一路南侧、规划二路、规划六路工程的施工单位。(3)日照伟仁基础工程有限公司案【案号：(2022)鲁1102民初398号】，一审在审，日照伟仁自述系规划六路护坡、边坡修坡、水稳及摊铺工程的施工单位。(4)日照路通机械施工有限公司案【案号：(2022)鲁1102民初360号】，一审在审，日照路通自述系规划六路石方、管沟爆破、路面平整、种植土换填等工程的施工单位。上述案件中，各施工单位均主张其系案涉工程的实际施工人，并且在(2021)鲁1102民初5013号及(2021)鲁1102民初5788号案件中，人民法院已对相应案件事实进行查明，就被上诉人与案外人荣泰公司之间的施工合同关系予以确认。上述已生效和在审案件，均与上诉人在本案中自述的实际施工人身份相佐，上诉人没有证据证明其是承包人或实际施工人，也没有证据证明被上诉人明知其为实际施工人，故本案不能适用专属管辖。三、双方在《合作经营协议》中约定管辖符合法律规定，一审法院裁定移送至约定管辖法院进行审理准确。被上诉人与上诉人在《合作经营协议》中约定合同争议由合同签订地人民法院进行管辖，其约定符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条中约定管辖的规定。该约定属于当事人双方在签约时的真实意思表示。综上，一审法院对于被上诉人与上诉人的合作经营合同关系、对于本案不适用专属管辖的认定准确，其裁定移送约定管辖法院符合法律规定，二审应予维持，驳回上诉人上诉请求。

本院经审查认为，原审法院认定《合作经营协议》中关于纠纷由合同签订地法院管辖的约定合法、有效，据此并结合涉案合同签订地点位于安徽省马鞍山市雨花区的事实，将本案移送安徽省马鞍山市雨山区人民法院审理并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款一项、第一百七十八条、第一百八十二条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　何茂田

审判员　　姚　艳

审判员　　刘玉玉

二〇二二年八月十六日

书记员　　徐美玲