南通普海建设工程有限公司、**建设集团有限公司等民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁11民终1599号 上诉人（原审原告）：南通普海建设工程有限公司，住所地江苏省南通市海门区海门街道东恒盛商务大厦1301室，统一社会信用代码91320684562983213N。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，山东锐境律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**建设集团有限公司(*****建筑工程集团有限公司)，住所地山东省青岛市黄岛区风河北路231号，统一社会信用代码913702117255633530。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，青岛西海岸润诚法律服务所法律服务工作者。 上诉人（原审第三人）：中冶华天工程技术有限公司，住所地安徽省马鞍山市经济技术开发区福昌工业园，统一社会信用代码913405007627988486。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，女，该公司法务。 委托诉讼代理人：**，女，该公司法务。 普海公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，判令**公司、华天公司支付工程款利息970453.4元（2019年2月4日至2021年10月14日）、质保金1845727元、停工损失886900元、保全保险费28000元；2.一、二审诉讼费用由**公司、华天公司承担。事实和理由：1.华天公司向**公司付款明细：2019年1月22日，付款1350万元；2019年1月24日，付款350万元；2019年1月25日，付款1000万元；2019年6月28日，付款500万元；2019年7月18日，付款800万元；2019年9月18日，付款600万元；2020年春节，付款738万元；2020年8月份，付款487753.8元；2021年2月份，付款1183720.55元。按照已经审计的结果，道路工程审定值为36914540.32元，小镇客厅、核心医疗区、道路工程总计工程款审定值为94028682.26元，道路工程占总工程款的比例是39.26%。庭审中，华天公司也认可前期基本是道路工程的工程款，普海公司要求按照上述比例进行计算利息。自2019年2月4日至2021年10月14日计算的利息应当为970453.4元。2.协议书约定的规划一路至今未开工，普海公司在施工完规划二路部分工程以及规划六路工程后，一直在工地等待**公司通知开工建设规划一路，涉案工程在2020年5月20日停止施工，自2019年6月份至2020年5月20日，普海公司一直在现场等待施工。由于**公司以及业主方的原因，协议约定的工程没有继续施工，也没有通知普海公司不再施工、撤场，因此给普海公司造成停工损失886900元。3.普海公司施工的工程，在2019年5月20日已经施工完毕，并经**公司以及业主方验收合格。至一审判决时，涉案工程已经超过了两年的质保期。另外，涉案工程部分已经被拆除，现实情况也不需要进行维修，也就不需要质保金。为此，对于涉案一审未判决的质保金1845727元已经达到支付条件，应当予以支付。4.普海公司为防止**公司转移或隐匿财产，导致法院生效的判决无法执行，在诉讼中提起保全申请，支付保全保险费28000元。该部分费用为普海公司的合理支出，也是必须支付的，如没有保全保险，就不能进行财产保全。为此，该部分费用应当由**公司承担。综上，一审判决部分事实认定不清，导致普海公司的部分合法利益没有得到维护。 **公司辩称，一审法院审理程序违法，认定事实不清，适用法律错误，普海公司要求支付工程款及利息没有事实及法律依据，依法应当予以驳回其全部诉讼请求。 华天公司辩称，1.普海公司所述华天公司认可前期支付的基本是道路工程的工程款与事实情况不符。华天公司在一审的庭审中从未做出如此表态或**，涉案项目三个子项的付款是混合支付的，华天公司在付款时没有明确指出所付款项对应的子项和工程。2.普海公司上诉称涉案工程部分已经被拆除与事实不符，华天公司向业主交付时该部分没有拆除，普海公司是否需要进行维修及相关质保金问题，应参照普海公司与**公司之间的合同约定执行。其他答辩意见同华天公司上诉意见。 **公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法审理后裁定驳回普海公司起诉，或改判驳回普海公司诉讼请求；2.一、二审诉讼费、财产保全费由普海公司承担。事实与理由：1.一审程序违法，依法应发回重审或驳回普海公司起诉。（l）普海公司就本案于2021年6月2日提起诉讼。一审法院于2021年6月19日送达开庭传票，开庭传票确定的的开庭时间是2021年7月14日。《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条规定：“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。”**公司于2021年7月9日以有书面仲裁协议为由提出管辖权异议，时间在2021年7月14日首次开庭前，一审法院应当依法审查。根据《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行的若干规定》第五条规定，一审人民法院应当在十五日内作出管辖权异议是否成立的书面裁定。一审法院以**公司的管辖权异议是在答辩期满后提出，在没有作出裁定的情况下径行审理错误。即使一审法院认为异议期满，**公司仍有权根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第二款的规定，在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。一审法院剥夺了**公司的上诉权，程序严重违法。一审法院审理程序不合法，在普海公司举证、**公司质证完毕后，并没有组织**公司举证、普海公司、华天公司质证，即法庭调查程序不全。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，本案应当发回重审。（2）**公司与普海公司2018年9月4日签订的协议书第八条约定：本协议未涉及到的其他条款，均以**公司与华天公司签订的合同（编号GF-2017-0201）为准，相关条款均适用于本协议。2018年6月15日，**公司与华天公司签订的合同专用条款第20.4条明确约定：因合同及合同有关事项发生的争议，向马鞍山仲裁委员会申请仲裁。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三款，起诉必须属于人民法院管辖范围；根据《中华人民共和国仲裁法》第五条，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。因此，本案人民法院没有管辖权，依法应当驳回普海公司的起诉。2.一审判决认定事实不清，适用法律错误。（1）一审判决认定**公司仅支付普海公司1080万元错误。**公司已经向普海公司支付1180万元。（2）一审判决第27页查明“诉讼期间，华天公司收到业主方四次总金额6000万元的工程款，该款项华天公司未向**公司拨付”，进而认定华天公司向**公司、**公司向普海公司支付工程款的条件先后均已具备，判决**公司向普海公司支付工程款及利息错误。①涉案工程属于PPP项目，即PPP融资，指政府与私人组织之间合作城市基础设施建设。其特点之一是政府为减轻初期建设投资负担和风险，由社会、企业层层融资并参与建设城市基础设施，然后政府逐步还款，以降低政府财政负担。本案工程是日照市东港区人民政府通过平台公司日照华城智慧医养产业开发有限公司向**公司、华天公司融资建设民生工程日照****。付款模式是华天公司、**公司等社会主体出资建设，根据协议约定层层付款。②**公司与普海公司签订的《协议书》第六条明确约定的付款条件是：道路路基工程、路面工程及其他工程，均需**公司收到第三方咨询机构审批经业主（日照华城智慧医养产业开发有限公司）确认的工程量后按工程量的60%并在**公司收到业主付款后10日内支付；单项工程在**公司收到第三方咨询机构审批经业主确认的工程量后按工程量的80％并在**公司收到业主付款后30日内支付。一审法院一方面***天公司在诉讼中收到政府平台公司4笔共6000万工程款而没有向**公司支付，另一方面却判决**公司向普海公司支付工程款，严重背离了PPP项目特点以及当事人意思自治。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条和第九十八条的规定，合同无效不影响当事人约定的合同结算和清算条款的效力，**公司与普海公司约定的付款时间节点合法有效。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）第二十二条明确规定，分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。在华天公司在收到业主方6000万元工程款后至今未向**公司支付的情况下，**公司向普海公司的付款条件不成就，同时华天公司的行为构成严重违约。**公司已经起诉华天公司并采取了财产保全措施，不存在**公司怠于行使到期债权损害普海公司的情形。③一审法院以普海公司道路施工部分36914540.32元/(28708957.22元＋28405184.72元+36914540.32元）得出普海公司应拨付款比例为39.2％错误，该道路施工部分36914540.32元未扣除15％的管理费及5％的未到期质保金。管理费不属于应向普海公司付款的内容，未到期质保金亦不应在内。综上，在实体上应依法驳回普海公司的诉讼请求。**公司收到华天公司的工程款后，也将在第一时间按照约定和法律规定及时支付普海公司的工程款。（3）一审法院判决以**公司与华天公司之间的合同以及**公司与普海公司之间合同约定的时间，判决**公司承担利息至实际付清之日严重错误。理由同上。（4）一审判决第28页尾部认为：“对被告抗辩的原告应承担措施费、审计费等意见，因原被告协议中没有具体约定，且被告没有提起反诉请求，本院不予审理”适用法律错误。①根据原住建部、财政部《建筑安装费用项目组成》第一条第一款、原建设部《发包与承包价格管理暂行规定》第五条的规定，建筑安装工程费用组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。**公司主张的临时设施费、水电费、管理费均属建设工程价款的组成部分。②反诉指的是被告向原告提出的、可以独立成为诉讼标的的且能够属于本诉法院审理的诉讼请求。抗辩则是被告针对原告的请求、事实、理由提出有利于己方的事实、证据和理由，以否定原告的主张。反诉属于独立的诉，抗辩是被告的反驳原告的诉讼手段、防御方法。判断反诉与抗辩的主要标准是被告的主张是否超越了原告的诉讼请求、是否具有独立的请求给付内容。本案中，**公司主张的是普海公司应分摊及承担的管理费、水电费、临时设施费、审计费。上述费用均属于法定的建设工程价款的组成部分。普海公司的诉讼请求是请求支付工程款及利息、预期利益，**公司的主张目的在于减少应向普海公司支付的工程价款，因此属于抗辩。一审法院以没有合同约定、**公司没有提起反诉为由不予审理错误。综上，一审法院程序违法、认定事实及适用法律错误，请求二审法院以事实为依据，以法律为准绳，判令所请。 普海公司辩称，1.原审程序合法。**公司与普海公司签订的合同没有约定仲裁条款，事后也未达成仲裁协议，**公司与华天公司合同中的仲裁条款，仅对**公司和华天公司具有约束力，该合同没有送达给普海公司，对普海公司没有约束力。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”**公司在收到立案通知书、开庭通知书、举证通知书以后，没有在15日内的答辩期内提出管辖权异议。**公司已参与庭审，且在庭审时也明确不再主张管辖权问题。2.**公司仅支付给普海公司1080万元。**公司认可涉案项目是PPP项目，付款模式是华天公司、**公司等社会主体出资建设，根据协议约定层层付款。**公司在收到华天公司支付的59351474.35元后，未按支付比例向普海公司付款，应当向普海公司支付相应的利息。3.一审期间，业主方已经向华天公司支付6000万元，该款华天公司没有支付给**公司，也未支付给普海公司，一审判决**公司支付普海公司的工程款及利息、华天公司承担连带责任并无不当。4.**公司无权向南通普海公司主张措施费、审计费。虽然**公司和南通普海公司签订的合同系无效合同，但参照该份合同，**公司扣取15%管理费后无权再扣取任何费用。也就是说该15%管理费包括**公司提供的相应的配套服务。 华天公司辩称，华天公司对**公司目前不存在欠付款，不应当承担连带责任。一审庭审中，华天公司未自认对**公司存在欠款，华天公司与**公司尚未结算完毕，欠款数额仍不确定。关于华天公司收到业主方6000万元，一审法院裁定冻结**公司在华天公司到期债权2800万元并向华天公司送达了协助执行通知书，因此，华天公司在收到业主方6000万元付款后未向**公司付款。其他答辩意见同华天公司上诉意见。 华天公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判华天公司不承担责任。事实和理由：1.一审判决缺乏诉请依据，程序违法。普海公司向一审法院提出的诉讼请求为：“1.依法解除原被告之间签订的《协议书》；2.请求依法判令被告支付工程款20577359.27元及其利息2668990元；3.请求依法判令被告赔偿原告合同预期利益损失暂定3000000元；4.请求依法判令被告赔偿原告停工损失886900元；5.诉讼费、保全费、保险费等费用由被告承担。”一审诉讼中普海公司依法申请变更诉讼请求第一项为“请求依法确认原被告之间签订的协议书无效”，变更诉讼请求第二项为“请求依法判令被告支付工程款是26114540.32元，并支付利息2668990元。”华天公司系原审第三人，普海公司并未诉请华天公司承担责任，根据民事诉讼“不告不理”的基本原理，法院审判应限于当事人诉请范围。一审判决在普海公司诉请之外判决华天公司在欠付**公司工程款范围内对判决第二项承担连带责任于法无据，严重程序违法。2.一审判决认定事实错误。（1）判决书引用的合同依据与事实不符。一审判决书认为“根据被告与第三人的合同约定，被告向原告支付工程款的前提是第三人先向被告支付工程款，第三人应在欠付被告工程款的范围内承担连带责任。”但是，根据华天公司与**公司签订的《建设工程施工合同》通用条款3.5.4第（1）目约定：“分包合同价款除本项第（2）目约定的情况或专用合同条款另有约定外，分包合同价款由承包人与分包人结算，未经承包人同意，发包人不得向分包人支付分包工程价款；”专用条款3.5.4约定：“分包合同价款关于分包合同价款支付的约定：由承包人自行支付。”显然，民事合同具有严格的相对性原则。一方面，华天公司与**公司之间并不存在任何付款条件或前提等内容；另一方面，即便有所约定，那也是华天公司与**公司之间的事情，与普海公司无关。（2）客观事实上，华天公司不存在未及时向**公司支付工程款的情况。2021年6月2日经普海公司申请，一审法院冻结了**公司在华天公司的到期债权2800万元，华天公司于2021年6月10日向法院执行局当面提交了表达异议的《情况说明》，载明：“由于被申请人**公司与我公司尚未就案涉山东日照康养工程的工程款进行结算，我公司与被申请人之间的债权债务金额目前无法确定。待我公司与被申请人结算完成后，我司将就不超过《裁定书》要求冻结的2800万元的部分，积极配合法院协助执行。”截至上诉时，华天公司与**公司就签订的《建设工程施工合同》尚未进行结算，华天公司对**公司的应付债权债务金额未确定。一审判决载明的“第三人向被告、被告向原告支付工程款的条件先后均已具备”与事实情况不符。3.一审判决适用法律错误。（1）一审判决书载明的判决依据为“《中华人民共和国民法典》第一百五十五条、第一百五十七条、第五百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第二十条、第四十三条第一款”，前述法律条文并无判处建设工程总承包人承担连带责任的依据。（2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”此处“发包人”指的是项目业主方即日照华***医养产业开发有限公司，华天公司为案涉EPC工程总承包方，并非项目业主方，故判决华天公司在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担“连带责任”，属于对合同相对性原则突破的不当扩大，于法无据，具体理由如下：①2011年“全国民事审判工作会议纪要”第二十八条中明确提出：“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”彼时2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》尚未颁布，适用的是原《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，原解释第二十六条之规定与新解释（一）第四十三条规定内容完全一致。②最高人民法院民事审判第一庭2021年编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书第446页明确解释：“我们认为，从本解释的立法本意及司法实践看，第一种观点更为妥当，即本条的发包人应特指建设单位。因为根据《保障农民工工资支付条例》的规定，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。总承包人、转包人、违法分包人拖欠农民工工资的，依法承担清偿责任，而非本解释规定的欠付工程款范围的责任。”③根据最高人民法院（2015）民申字第1504号民事裁定书第五页中对争议焦点二的认定,“北京城建公司亦非案涉工程的发包人，不属于《解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。***、***申请再审依据其他地方法院规范性文件以及另案生效判决，主张应按照‘举轻以明重’和权责一致原则判令北京城建公司承担连带责任，均属对合同相对性原则突破的不当扩大，于法无据，本院不予支持。”④据以上可知：最高人民法院就建设工程司法解释中可突破合同相对性要求责任承担的“发包人”的范围不包括工程承包人，仅指建设单位即业主。根据最高人民法院2020年印发的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，一审法院应当进行类案检索并参照作出裁判。（3）《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款规定“连带责任，由法律规定或当事人约定”，而我国目前尚未有明确的法律规定发包人应就分包未付款承担“连带责任”，且华天公司与**公司的合同中也无此约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的是“判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，并未明确规定“连带责任”，一审判决华天公司在欠付**公司工程款范围内承担连带责任属于法律适用错误、任意扩大解释。且上述司法解释中发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任只应针对工程价款本身，而不应包括利息，一审法院判决华天公司对工程款及利息承担连带责任，于法无据。 普海公司辩称，1.原审程序合法，华天公司作为无独立请求权的第三人，应当承担连带责任。普海公司与**公司的建设工程施工合同是法律规定的无效合同。基于无效合同的法律依据，普海公司将华天公司追加为本案无独立请求权的第三人，就是让华天公司承担与**公司一样的法律义务，支付相应的工程款。同时**公司主张华天公司尚欠其4000余万工程款元未按时支付，因此，普海公司追加华天公司作为第三人程序合法。2.普海公司与**公司的合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”**公司认可是涉案项目为PPP项目，付款模式是华天公司、**公司等社会主体出资建设，根据协议约定是层层付款。华天公司认可其欠付**公司2800万元工程款。故一审法院依据无效合同的基础，突破合同的相对性，并不违法。3.一审判决华天公司对**公司欠付普海公司的工程款承担连带责任，适用法律正确。**公司和普海公司均认可双方签订的合同为无效合同，并且依据法律规定也确实是无效合同。在合同无效的情况下，华天公司作为涉案PPP项目的直接付款人，自认欠付**公司2800万元工程款，一审判决的数额华天公司自认欠付的数额，且一审过程中，业主方又向华天公司支付了6000万元，该款华天公司未支付给**公司，故一审判决华天公司承担连带责任并无不当。 **公司辩称，华天公司在本案当中是否承担付款责任与**公司无关，由法院依法认定。根据一审法院查明的事实，华天公司与**公司合同约定，华天公司应在收到业主方款项后向**公司支付收到款项的80%；**公司和普海公司则约定**公司在收到华天公司付款后向普海公司支付收到款项的60%；华天公司一审中收到业主方6000万元工程款且截至目前未向**公司支付。因此，根据上述事实**公司尚不具备向普海公司付款的条件。一审法院一方面查明并认定上述事实，另一方面又突破合同相对性原则违背当事人意思自治，判决错误，应当依法驳回普海公司对**公司的诉求。此外，因华天公司收到相应款项后未向**公司支付，**公司以及涉案工程的实际施工人青岛艺恒建筑劳务有限公司已经起诉华天公司，该案正在审理当中。 普海公司向一审法院起诉请求：1.解除普海公司、**公司签订的《协议书》；2.判令**公司支付普海公司工程款20577359.27元及其利息2668990元；3.判令**公司赔偿普海公司合同预期利益损失暂定3000000元；4.判令**公司赔偿普海公司停工损失886900元；5.诉讼费、保全费、保险费等费用由**公司承担。一审过程中，普海公司变更诉讼请求第一项为确认普海公司、**公司签订的协议书无效，变更诉讼请求第二项为判令**公司支付工程款26114540.32元，并支付利息2668990元。 一审法院认定事实：2018年9月4日，普海公司（乙方）与山***建筑工程集团有限公司(甲方，现变更为**公司)签订《协议书》一份，约定**公司将日照智慧****项目(一期一标段)规划一路南侧、规划二路、规划六路道路工程分包给普海公司进行施工，并同时约定合同工期计划开工日为2018年6月（以甲方书面开工令为准），计划竣工日暂定为2020年3月，质量标准为合格且一次性100%通过验收，合同总价款暂定为5000万元，合同价格形式：根据项目业主与政府方签订的PPP合同约定的计价模式，经项目业主与政府方共同委托的第三方咨询机构审定竣工结算后，甲方按审价结果收取15%的项目总承包管理费后，作为双方最终合同结算价，乙方需开10%增值税专用发票。 关于付款周期，双方约定：(1)道路路基工程(完成)甲方收到第三方咨询机构审批经业主(日照华城智慧医养产业开发有限公司)确认的工程量后按工程量的60%在收到业主付款后10日内支付工程款。(2)路面工程及其他工程甲方每月收到第三方咨询机构审批经业主确认的工程量后按工程量的60%在收到业主付款后10日内支付工程款。(3)单项工程完工后，甲方收到第三方咨询机构审批经业主确认的工程量后按工程量的80%在收到业主付款后30日内支付工程款。(4)工程总体竣工验收完成，经业主及政府共同委托的第三方咨询机构进行的竣工结算完成后收到业主付款后30日内甲方向乙方支付至结算价款的95%，结算总价的5%作为缺陷责任保修金，缺陷责任期满后无息退还。另约定，该协议未涉及的其他条款，均以**公司与华天公司订立的编号为GF-2017-0201的合同为准，相关条款均适用于本协议。 合同订立后，除规划一路南侧工程部分土方挖掘外，普海公司还依约对涉案项目进行了施工，在2019年6月10日至11月15日先后完成了规划二路机动车道、非机动车道、人行道、景观墙、北侧雨水管道、南侧雨水管道、污水管道、热力管道、给水管道、电力管道、通信管道、绿化工程及规划六路相应工程，并逐项通过了**公司及监理公司的审验。2021年12月31日，日照市天衡工程咨询有限公司对涉案工程审定普海公司施工的工程项目——日照智慧****道路工程结算值为36914540.32元，并确认原报工程结算值为42745164.79元，净审减值为-5830624.47元，**公司与华天公司及相关部门均加盖印章予以确认。另该施工项目中的一期B地块工程（小镇客厅）审定结算值为28708957.22元，一期核心医疗区工程结算值为28405184.72元，普海公司施工工程结算值占**公司总施工结算值为39.2%[36914540.32元/（28708957.22元+28405184.72元+36914540.32）]。 另查明，普海公司系市政公用工程施工总承包三级、公路工程施工总承包三级等资质企业，涉案工程在工程款数额或公路宽度方面均超出了该三级资质。涉案日照智慧****道路工程的总承包人为华天公司，2018年6月15日华天公司与**公司订立建设工程施工合同（GF-2017-0201），将日照智慧****项目（一期一标段）分包给了**公司施工，双方就施工中的权利义务及工程款付款条件（与普海公司、**公司之间的协议约定近似，都是收到工程款后30日内付款，只是在进度款的付款比例上高出了10%）等作了约定，合同中还约定了缺陷责任期为24个月。 期间，华天公司已向**公司支付部分工程款，具体为：2019年1月22日付款1350万元，1月24日付款350万元，1月25日付款1000万元（以上为春节期间），6月28日付款500万元，7月18日付款800万元，9月18日付款600万元，2020年春节付款738万元，2020年10月4787753.80元，2021年1月华天公司支付审计费1183720.55元。**公司在收到款项后向普海公司支付数额分别为：2019年春节700万元，2019年9月150万元，2020年春节60万元，2020年5月100万元，2020年10月70万元，计款1080万元。 诉讼中，双方之间对普海公司的工程量是否已审核确定、**公司是否存在不按约定付款的情形、普海公司是否存在停工损失和预期利益损失及**公司已实际支付的工程款数额等存在争议，对此，一审法院根据相关证据及法律规定分析认定如下： （一）关于普海公司已完工程量问题。普海公司提供的工程结算审计核定表对**公司承包施工的小镇客厅、一期核心医疗区及道路工程进行了结算，尽管**公司并不认可其证明效力，但作为工程总承包方的华天公司对其真实性予以认可，而且**公司与华天公司在该表中加盖了印章，故对该证据的证明力应予确认，据此应认定普海公司施工的工程量结算值为36914540.32元； （二）**公司是否存在不按约定付款情况。双方协议书约定，道路路基工程甲方收到第三方咨询机构审批经业主确认的工程量后按工程量的60%在收到业主付款后10日内支付工程款，路面工程及其他工程甲方每月收到第三方咨询机构审批经业主确认的工程量后按工程量的60%在收到业主付款后10日内支付工程款。据此应认定**公司付款条件为：1.首先应由第三方咨询机构审批；2.业主确认工程量；3.**公司按确认的工程量的60%付款；4.收到业主款项后10日内付款。根据普海公司提供的证据，结合质证意见，可以认定在2021年12月31日工程结算审计核定表出台前，双方之间的数次付款并无证据证明达到了上述付款条件，故不能确定**公司是否存在不按约定付款的情形。2021年12月31日工程结算审计核定表工程各方进行了核定，意味着普海公司施工完毕，意味着**公司及华天公司验收结束并认可了普海公司的施工工程量，达到了双方约定的付款95%的条件，但根据双方协议书的约定，应先扣除15%的项目承包管理费并预留5%的保修金，故根据华天公司的付款情况，**公司应在2021年12月31日之后30日内也就是2022年1月31日前向普海公司付款11276780元【59351474.35元×（15%+5%）×95%】，减掉**公司已支付的1080万元后差额476780元即为**公司应当支付给普海公司的工程款，对该工程款，因普海公司没有及时获得存在一定的利息损失，**公司应予承担，但普海公司要求**公司承担的是至2021年5月13日期间的利息，此期间普海公司并没有证据证明**公司达到了应付款条件。 （三）关于**公司支付给普海公司工程款的具体数额问题。**公司主张已向普海公司支付1180万元，普海公司不予认可，只认可收到工程款1080万元并提供相关证据证实。对普海公司的主张予以采信，**公司主张的已向普海公司支付1180万元但未举证证明，故不予采信。 （四）普海公司主张的停工损失及预期利益损失。1.诉讼中普海公司主张了停工损失，**公司不予认可。普海公司提供的证据《情况说明》中列明其在2020年5月20日停止施工，但其提供的证据证实的是2019年6月至2020年5月20日期间的停工损失，主张与所举证据相矛盾，且普海公司所举证据不能证实为停工损失，故对普海公司的该项主张不予认定；2.普海公司虽然主张了预期利益损失，但并未举证证明，不予认定。 审理中还查明，2021年6月2日经普海公司申请，一审法院依法冻结了**公司在华天公司处的到期债权2800万元，普海公司为此支出财产保全费5000元，保全保险费28000元。诉讼期间，华天公司作为总承包方收到业主拨款分别为：2021年8月13日500万元，9月14日1500万元，12月16日2000万元，12月31日2000万元，上述款项华天公司未向**公司拨付。 一审法院认为，普海公司、**公司经协商订立的2018年9月4日《协议书》虽是当事人的真实意思表示，但因普海公司的施工资质不能达到施工合同要求的相应资质，依法为无效合同。普海公司要求确认协议无效，予以支持。协议书虽然无效，但本案**公司及华天公司对普海公司施工完毕的工程已审核验收，应视为普海公司施工的工程合格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，普海公司按照合同约定请求**公司支付工程款，应予支持。本案中，普海公司施工的工程款结算值为36914540.32元，扣除**公司已支付的1080万元及合同约定的15%管理费和5%的保修金，尚有18731632.26元[36914540.32元-1080万元-（36914540.32元×20%）]**公司没有支付，对此**公司应依法支付并应支付2022年3月1日之后的利息。根据**公司与华天公司的合同约定，**公司向普海公司支付工程款的前提是华天公司先向**公司支付工程款，华天公司应在欠付**公司工程款的范围内承担连带责任。 合同履行过程中，根据**公司与华天公司订立的施工合同及双方的协议约定，**公司尚有工程款差额476780元应在2022年1月31日前向普海公司支付。因普海公司主张的利息系2021年5月13日之前的，普海公司不能举证证明**公司此时负有付款义务，故普海公司要求**公司支付起诉前的利息，不予支持。本案审理过程中，普海公司起诉之后，工程业主方已向华天公司分次拨付工程款6000万元，华天公司向**公司、**公司向普海公司支付工程款的条件先后均已具备，此时**公司应自收到拨款后30日内向普海公司拨付工程款，拨付比例可按照普海公司施工工程结算值的占比39.2%确定，根据**公司与华天公司的合同约定、普海公司与**公司的协议约定以及华天公司诉讼中收到业主拨款的情况，**公司应自2021年10月14日起以196万元（500万元×39.2%）为基数、11月15日起以588万元（1500万元×39.2%）为基数、2022年2月17日起以784万元（2000万元×39.2%）为基数、2022年3月1日起以3051632.26元（18731632.26元-784万元-588万元-196万元）为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向普海公司支付利息，计算至付清时止。 对于普海公司主张的工程款中的5%的保修金，因保修期并未届满，本案中不予支持。对于普海公司主张的合同预期利益损失，因缺少证据佐证，不予支持，对于普海公司主张的停工损失，因普海公司提供的证据不能充分证实其损失存在，亦不予支持。关于普海公司主张的保全担保费28000元，因系非必要性支出，不予支持。 对于**公司诉讼中抗辩的普海公司应承担措施费、审计费等意见，因双方协议中并没有具体约定，且**公司并没有提起反诉，不予处理。 依据《中华人民共和国民法典》第一百五十五条、第一百五十七条、第五百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第二十条、第四十三条第一款之规定，判决：一、确认普海公司与**公司于2018年9月4日所订立的《协议书》无效；二、**公司于判决生效后十日内向普海公司支付工程款18731632.26元及利息【自2021年10月14日起以196万元（500万元×39.2%）为基数、11月15日起以588万元（1500万元×39.2%）为基数、2022年2月17日起以784万元（2000万元×39.2%）为基数、2022年3月1日起以3051632.26元（18731632.26元-784万元-588万元-196万元）为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向普海公司支付利息，计算至付清时止】；三、华天公司在欠付**公司工程款范围内对判决第二项承担连带责任；四、驳回普海公司其他诉讼请求。如**公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费177466元，财产保全费5000元，由普海公司负担43276元，由**公司负担139190元。 二审中，普海公司提交《利息计算明细》1份，用以证明其主张的工程款利息970453.4元计算正确有据。**公司质证称，利息的计算方式不属于证据，**公司没有逾期付款，不存在逾期利息的问题。华天公司质证称，利息与华天公司无关。**公司提交电子商业承兑汇票复印件4张及相应说明复印件1份，以证明青岛艺恒建筑劳务有限公司作为涉案工程实际施工人向普海公司出具电子商业承兑汇票4张，普海公司将该4***汇票背书给日照天宇勘查测绘公司，故**公司已实际向普海公司支付了争议的100万元。普海公司质证称，对于上述证据的真实性、关联性、证明目的均不认可，**公司不是上述汇票的出票人，上述款项并非由**公司支付给普海公司，与本案没有关联性；此外，**公司未在一审法院指定的举证期限内提供证据，系放弃权利的行为，一审程序并无不当。华天公司质证称，对上述证据的三性无法确认，华天公司对该证据不知情，亦与此无关；关于一审程序，一审法院要求**公司庭后5日内提供证明自己付款1180万元的证据，其后未再组织质证，对华天公司提交的证据亦未组织质证。普海公司提交的《利息计算明细》系其单方主张，不能证明其利息计算的合理性、正确性，本院不予确认。**公司提交的电子商业承兑汇票出票人非**公司，亦未载明与涉案工程有关的信息，普海公司不予认可，故对该汇票及相应说明，本院亦不予确认。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定“**公司应在2022年1月31日前向普海公司付款11276780元[59351474.35元×（15%+5%）×95%]”，计算方式及结果错误，本院将在判决说理部分综合分析，予以纠正。一审判决确认普海公司与**公司于2018年9月4日所订立的《协议书》无效，普海公司、**公司均未提出异议，本院予以确认。一审中，**公司提出管辖权异议，一审法院在2021年7月28日庭审过程中以**公司未在答辩期内提出异议为由当庭口头予以驳回，并询问**公司意见，**公司回答“没意见，要求延期审理，提交书面申请”，一审法院准许了**公司的延期审理请求。 二审认定的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1.一审法院对本案有无管辖权；2.华天公司在案涉建设工程施工合同纠纷中的法律地位及其应否承担连带责任；3.**公司向普海公司的付款条件是否成就；4.**公司与普海公司的结算基数、结算公式及应支付的工程款和利息数额；5.质保金、预期利益损失、停工损失；6.临时设施费、审计费、保全担保费的承担。本院对上述争议焦点综合分析如下： （一）关于一审法院对本案有无管辖权问题 **公司以其与普海公司之间有书面仲裁协议为由向一审法院提出管辖权异议，对此一审法院已在2021年7月28日庭审过程中以**公司未在答辩期内提出异议为由当庭口头予以驳回，并询问了**公司的意见。**公司对此表示没有意见并申请一审法院延期审理本案。一审法院准许了**公司的延期申请，**公司亦继续参加了本案后续审理。故**公司管辖权异议的相关权利已得到程序保障，一审法院继续审理此案并无不当。对**公司上诉提出的管辖权异议问题，本院不予处理。 （二）关于华天公司在案涉建设工程施工合同纠纷中的法律地位及其应否承担连带责任问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述条款中的“发包人”应当是一个静态的绝对的概念，特指建设工程的建设单位（或称业主、项目法人），而非层层转包、分包链条中处于“上手”地位的总承包人、转包人、违法分包人。 本案中，华天公司与**公司签订的合同载明涉案项目各方信息如下：“业主（全称）：日照华***医养产业开发有限公司；发包人（全称）：中冶华天工程技术有限公司；承包人（全称）：山***建筑工程集团有限公司”一审中也***天公司、**公司约定华天公司接受业主付款后向**公司付款，且华天公司分别于2021年8月13日、9月14日、12月16日、12月31日收到业主拨款500万元、1500万元、2000万元、2000万元。以上事实说明，日照华***医养产业开发有限公司系涉案工程的业主、发包人，华天公司系涉案工程的总承包人而非发包人。 连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。本案中，华天公司与普海公司之间未就工程施工签订任何合同，华天公司亦非涉案工程的发包人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。一审法院判决华天公司在欠付**公司工程款范围内对**公司的欠款及利息承担连带责任不当，本院予以纠正。 （三）关于**公司向普海公司的付款条件是否成就问题 **公司与普海公司签订的《协议书》虽然无效，但考虑到案涉工程已经竣工验收，普海公司按照《协议书》约定的相关条款要求**公司支付工程款及逾期付款利息，应予支持。 根据**公司与普海公司的《协议书》约定，“六、付款周期：（1）道路路基工程(完成)甲方收到第三方咨询机构审批经业主(日照华城智慧医养产业开发有限公司)确认的工程量后按工程量的60%在收到业主付款后10日内支付工程款；（2）路面工程及其他工程甲方每月收到第三方咨询机构审批经业主确认的工程量后按工程量的60%在收到业主付款后10日内支付工程款；（3）单项工程完工后，甲方收到第三方咨询机构审批经业主确认的工程量后按工程量的80%在收到业主付款后30日内支付工程款；（4）工程总体竣工验收完成，经业主及政府共同委托的第三方咨询机构进行的竣工结算完成后收到业主付款后30日内甲方向乙方支付至结算价款的95%，结算总价的5%作为缺陷责任保修金，缺陷责任期满后无息退还。” 通过上述约定可以确认**公司向普海公司付款的条件有四，即：1.第三方咨询机构审批；2.业主确认工程量；3.**公司收款；4.**公司按工程量的相应比例在约定时间内向普海公司付款。2021年12月31日盖章生效的《日照市东港区审计局工程结算审计核定表》（东审投简〔2020〕104号）上同时有日照华城智慧医养产业开发有限公司（业主）、华天公司、**公司的盖章，说明上述三方均认可了普海公司的施工工程量，且工程总体竣工验收完成并经业主及政府共同委托第三方咨询机构进行竣工结算的条件成就。 此时，对于**公司在2021年1月之前已经陆续自华天公司或业主方收到的多笔共计59351474.35元款项，均已达到了双方约定的付款95%的条件，且因上述款项到达**公司的最晚时间（2021年1月）也远早于《日照市东港区审计局工程结算审计核定表》生效的2021年12月31日（即其他付款条件成就的时间），因此**公司应当自2021年12月31日即向普海公司支付上述59351474.35元中属于普海公司的部分，并自次日起支付相应利息。但对于此前**公司与普海公司之间的数次付款，因普海公司提交的证据不能证明**公司付款时已达到了上述付款条件，故不能确定**公司是否存在逾期付款情形，对于普海公司主张的2021年12月31日之前的利息，本院不予支持。 对于华天公司分别于2021年8月13日、9月14日、12月16日、12月31日收到的500万元、1500万元、2000万元、2000万元业主拨款，按照华天公司与**公司GF-2017-0201号《建设工程施工合同》专用合同条款“12.4.1……（4）工程总体竣工验收完成，经业主及政府共同委托的第三方咨询机构进行的竣工结算完成后30日内发包人向承包人支付至95%，结算总价的5%作为缺陷责任保修金，缺陷责任期满后无息退还”的约定，华天公司本应于2021年12月31日《日照市东港区审计局工程结算审计核定表》出台后的30日内，即2022年1月30日（含当日）前及时将上述款项中属于**公司的部分支付给**公司，华天公司未按约定及时支付的原因有二：一是华天公司与**公司对结算数额存在争议；二是一审法院于2021年6月2日依普海公司申请冻结了**公司在华天公司的到期债权2800万元，但普海公司申请冻结的根本原因仍在于**公司欠付工程款。现有证据不能证明华天公司与**公司之间产生争议及**公司欠付工程款系由普海公司所致，其不利后果不应由普海公司承担，故**公司仍应向普海公司支付剩余工程款。支付时间应在华天公司按约定应向**公司支付工程款的最晚日期后的30日内，即2022年3月1日（含当日）前，并自2022年3月2日起支付欠付工程款的利息。 综上，对于已自业主、华天公司收到的款项，**公司应在2021年12月31日前向普海公司支付，并自2022年1月1日起支付欠付部分的利息；对于尚未自业主、华天公司收到的款项，**公司亦应在2022年3月1日前向普海公司支付，并自2022年3月2日起支付欠付部分的利息。 （四）**公司与普海公司的结算价、结算公式及应支付的工程款和利息数额 **公司与普海公司的《协议书》约定，“四、签约合同价与合同价格形式……甲方按审价结果收取15%的项目总承包管理费后，作为双方最终合同结算价……”根据《日照市东港区审计局工程结算审计核定表》，普海公司施工工程审价结果为36914540.32元，故普海公司的结算价应为31377359.27元[36914540.32元×（1-15%）]。扣除5%的缺陷责任保修金，**公司在保修期满前应在结算价的基础上支付给普海公司95%的工程款29808491.31元[36914540.32元×（1-15%）×95%]；实际支付1080万元，仍需支付19008491.31元。 **公司承包该施工项目中的一期B地块工程（小镇客厅）审价结果为28708957.22元，一期核心医疗区工程审价结果为28405184.72元，普海公司施工工程审价结果占**公司总施工审价结果39.26%。结合**公司在2021年1月前已收到业主、总承包人支付工程款59351474.35元的事实，**公司截至2021年12月31日应付普海公司工程款18815871.48元[59351474.35元×39.26%×（1-15%）×95%]，实际已支付1080万元，欠付8015871.48元应自2022年1月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。除去上述应在2021年12月31日前支付的18815871.48元外，剩余工程款10992619.83元（29808491.31元-18815871.48元），**公司亦应在2022年3月1日前支付，并自2022年3月2日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向普海公司支付利息。 （五）缺陷责任保修金、预期利益损失、停工损失 **公司、普海公司关于5%的缺陷责任保修金约定具体内容为“工程总体竣工验收完成，经业主及政府共同委托的第三方咨询机构进行的竣工结算完成后收到业主付款后30日内甲方向乙方支付至结算价款的95%，结算总价的5%作为缺陷责任保修金，缺陷责任期满后无息退还。”涉案工程总体竣工验收结算时间为2021年12月31日，普海公司主张已满两年质保期与事实不符，普海公司另主张涉案工程部分已拆除无需质保，但未提交证据证实，故对普海公司主张退还5%缺陷责任保修金的主张，本院不予支持。普海公司提交的证据不能证明其存在预期利益损失、停工损失，对该主张亦不予支持。 （六）临时设施费、审计费、保全担保费的承担 **公司、普海公司《协议书》中并未约定临时设施费、审计费的承担主体及方式，**公司亦未提交其他有效证据证实双方对上述费用的承担达成过合意，对**公司要求在应付普海公司工程款中扣除临时设施费、审计费的主张，本院亦不予支持。保全担保费28000元，并非必要性支出，普海公司要求**公司承担，本院亦不予支持。 综上所述，华天公司的上诉请求成立，**公司、普海公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持日照市东港区人民法院（2021）鲁1102民初5788号民事判决第一项； 二、撤销日照市东港区人民法院（2021）鲁1102民初5788号民事判决第二、三、四项； 三、**建设集团有限公司于本判决生效后十日内向南通普海建设工程有限公司支付工程款19008491.31元及利息（自2022年1月1日起以8015871.48元为基数、2022年3月2日起以10992619.83元为基数，至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息）； 四、驳回南通普海建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费177466元，财产保全费5000元，由南通普海建设工程有限公司负担53140.27元，由**建设集团有限公司负担129325.73元；二审案件受理费305028.64元，由南通普海建设工程有限公司负担170838.64元，由**建设集团有限公司负担134190元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年九月六日 法官助理　刘　敏 书 记 员　***