某某、中国第四冶金建设有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉02民终102号 上诉人（原审原告）：***，男，1966年7月9日出生，汉族，住河北省迁安市。 委托诉讼代理人：***，吉林市松江法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：**，***领律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市建设路436号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吉***钢铁有限责任公司，住所地吉林省吉林市龙潭区徐州西路10号406室。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职员。 原审第三人：中冶赛迪工程技术股份有限公司，住所地重庆市渝中区双钢路1号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职员。 上诉人***、中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）因与被上诉人吉***钢铁有限责任公司（以下简称建龙公司）、原审第三人中冶赛迪工程技术股份有限公司（以下简称中冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2021）吉0203民初583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销吉林市龙潭区人民法院（2021）吉0203民初583号民事判决；二、依法改判四冶公司立即给付***工程款819，563.52元，并以该工程款为基数，自2012年6月至付清借款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息或将本案发回重审；三、一审及二审的案件受理费均由四冶公司承担。事实和理由：一、原审认定事实不清且存在错误。本案基本事实是：2008年5月，原通钢集团吉林钢铁有限责任公司与中冶公司签订《1450mm热带钢连轧机水处理工程总承包合同》。2008年7月，中冶公司将工程施工发包给四冶公司。2010年9月，四冶公司与***签订《建设工程施工专业承包合同》，约定工程承包范围及工程结算方式等内容。合同签订后，***组织施工。施工中，四冶公司与***于2011年5月3日签订了《***队工程结算方式》，补充约定了合同内的辅材费、施工机械费和施工器材机具的损耗费用由***承担，四冶公司向***按每吨增补100元支付机械补差费。合同外项目按照大包合同中技工120元／工日，小工80元／工日计算。后期结算过程中，四冶公司承诺技工按138元／工日计算。另外，钢结构按照实物量乘以合同单价，辅材及机械费属于***。该项目于2012年6月份验收合格投入使用。依据上述事实，一审判决认定事实错误如下：1．一审判决对合同外工程中的水泥吊车***认定。*****工程项目管理有限公司（以下简称**公司）审核，该项工程造价为172，030.88元，***省永信建设工程项目管理有限公司（以下简称永信公司）审核，该项工程造价为154，130.83元。因此，水泥吊车梁的造价至少为154，130.83元。另外，四冶公司提交的《***施工队结算单》中第12项“应扣***堵漏机械费5600元”就是属于该项目。一审判决没有认定水泥吊车梁项目的工程造价，却将堵漏修补费在***工程款中予以扣减，明显错误，应予纠正。2．机械辅材费130，306.15元、氧气乙炔款41，174元、***机械费62，165元、***土方款70，756元，共计304，401.15元，虽有***签字，但不在***承担费用范围内，不应当在***的工程款中扣减。根据《***队工程结算方式》的内容，合同内项目的辅材费和机械费属于***承担，对于合同外11个项目的辅材费和机械费不是***承担，是按照工日只计算人工费。首先，合同内项目***已自行购买辅材，且在施工中也没有必要使用钩机等机械设备。只有在合同外工程施工中需要挖土才会使用钩机产生机械费和土方款。其次，一审判决认定的工程总价款中，有554，000.9元属于合同内工程款。工日费126，422元和35名工人劳务费404，650元属于合同外工程款。这两笔都是按照人工费计算的工程款，如此计算就不应再扣减辅材费和机械费。再次，劳务费404，650元主要是35名工人为了完成合同外项目中钢结构项目的人工费，如一审判决参照**公司或永信公司的审核意见认定钢结构工程款后，再扣减辅材费和机械费304，401.15元，***也没有异议。最后，***机械费和***土方款都是用钩机挖土为钢结构项目辅助施工而产生的，在工艺上与***的合同内项目没有关联，只有钢结构项目需要使用。根据**公司和永信公司的审核意见，钢结构造价至少为1，132，813.41元（**公司审核为1，132，813.41元，永信公司审核为1，201，617.13元），扣减304，401.15元后，四冶公司应当向***支付828，412.26元。3．根据***与四冶公司签订的主合同，合同内项目***按3％承担水电费。合同内项目造价为554，000.9元，按3％计算水电费为16，620.21元。**结构按照鉴定报告**公司或永信公司审核意见认定工程款，***也同意按3％计算水电费，但仅计算人工费则不应再扣减水电费。二、依据上述事实，四冶公司尚欠***工程款至少为819，563.52元。1．以一审判决确定的方式计算工程款，具体情况如下：合同内工程款554，000.9元（372，587.7元＋121，891.6元＋59，521.6元），合同外工程款为692，002.83元（126，422元＋6800元＋154，130.83元＋404，650元），合计1，246，003.73元。扣减合同内的水电费16，620.21以及***已借出资金409，820元，四冶公司欠付工程款819，563.52元。2．根据审核意见计算工程款，具体情况如下：合同内工程款554，000.9元，合同外工程款为1，115，765.09元（126，422元＋6800元＋154，130.83元＋828，412.26元），合计1，669，765.99元。扣减3％水电费以及***已借出资金409，820元，四冶公司欠付工程款1，209，853.01元。两种计算方式虽有不同，但按最小金额认定，一审判决也明显错误，应予纠正。三、一审法院程序违法。一审法院首次开庭后，四冶公司申请工程造价鉴定，此后***提供了鉴定所涉及和需要的图纸编号，但在鉴定过程中四冶公司没有提供鉴定所需相关图纸，永信公司到一审法院收集涉案图纸时，一审法院也没有提供图纸编号及相关图纸，最终永信公司只能在缺少鉴定资料的情况下无奈退卷。2021年11月10日开庭时，***再次提出鉴定申请，并于庭审后到永信公司解情况，永信公司才告知上述情况。***提供涉案图纸后，永信公司出具审核意见，工程造价为1，715，457.05元，并承诺必要时可以到庭说明情况。随后，***又到中吉国际项目管理有限公司（以下简称中吉公司）了解鉴定情况，该公司称，鉴定期间四冶公司提供几个现场派工单，要求该公司按这些材料鉴定，因不符合鉴定要求，所以该公司无法鉴定。这两个鉴定机构的回复说明四冶公司虽然提出鉴定申请，但拒绝配合鉴定程序。而一审法院没有依法将涉案图纸交与鉴定机构，还驳回了***的鉴定申请，剥夺了***申请司法鉴定的权力。综上，请求二审法院依法改判支持***的上诉请求或将本案发回重审。 四冶公司辩称，一、一审判决驳回***再次鉴定申请，具有事实与法律依据，审判程序合法。1．根据一审庭审笔录可知，四冶公司根据一审法院要求提交了***施工范围内的全部图纸，不存在***所述未提供图纸之事。2．根据四冶公司二审提交的新证据《通话录音》，以及8家司法鉴定机构的《退件函》可知，本案完全是因为鉴定材料本身问题而导致鉴定不能。而且，***单方委托鉴定机构出具的材料系没有依据，没有意义，没有用处，不得被采纳的材料，其谈及的其他问题也不属实。总之，在一审、二审法院三次以上释明作为主张方的***应承担鉴定不能后果的情况下，一审法院依法驳回其再次鉴定申请，并无不当。二、***自行委托鉴定程序违法，内容不实，一审法院未予采纳，具有事实与法律依据。如前所述，本案司法鉴定不能，***单方委托鉴定机构出具的材料系没有依据，没有意义，没有用处，不应被采纳的材料，完全基于***个人意愿进行，依据的是未经其他当事人质证的内容，甚至其口述内容，鉴定的过程其他当事人也没有参与表达意见，鉴定机构并不清楚材料来源，更不清楚项目情况等，***自行委托鉴定程序违法，内容不实。因此，一审法院未予采纳并无不当。三、***提出一审错误认定事实的部分，缺乏事实和法律依据。1．水泥吊车***结构属于***施工队完成的土建项目范畴，与***施工队无关，其无权更无依据向四冶公司主张该部分工程款。而***堵漏机械费，是因处理***施工范围内的管道问题，经其签字并由四冶公司代扣转付产生，和水泥吊车梁、钢结构没有任何关系（具体请详见四冶公司一审提交的相关签字证据的“用途”栏：管道）。2．“机械辅材费、氧气乙炔款、***机械费、***土方款”均由***签字确认（具体请详见四冶公一审提交的相关签字证据的内容：“同意从我工程款中扣除”“钩机”“管道”），则其表示“虽有签字但不在其承担费用范围内，不应当在其工程款中扣减”且“没有使用钩机”“系施工钢结构产生”明显与事实不符，缺乏依据，不能成立。需要说明的是，根据《***队工程结算方式》“三、钢结构的结算，属于土建钢结构的工作范围，找***施工队结算”以及***签字确认在其工程款中扣除的相关证据可知，四冶公司没有义务结算相关工程款与有权扣除相关费用并不矛盾，则***抗辩不能成立。3．其他答辩内容，具体见四冶公司提交的上诉状。综上所述，请求二审法院撤销一审判决并依法改判驳回***的全部诉讼请求。 四冶公司上诉请求：1．撤销一审判决并依法改判驳回***一审全部诉讼请求；2．判令***承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定机械补差费错误，与客观事实不符。1．《***队工程结算方式》签署于2011年5月3日，而《***管道部分工程量》《***设备部分工程量》签署于2011年5月14日，双方确定无需增补。因此，根据双方当时的真实意思表示，双方确定就外部管线项目区域的管道、设备部分无需另行增补。2．退一步讲，即便应当给付补差费，一审判决也计算错误。根据《***队工程结算方式》中“二、外部管线的清算：双方协商项目部每吨增补100元机械补差费”可知，机械补差费仅适用于外部管线。然而，根据《***设备部分工程量》《***管道部分工程量》中“项目区域：外部管线”对应的吨位数可知，外部管线区域的“设备部分总吨数为0.85T、管道部分总吨数为280.197T”。因此，机械补差费应为（0.85吨＋280.198吨）×100元／吨＝28，104.8元，一审判决认定补差费为59，521.6元错误。二、一审判决认定2011年1月之前工日费用明显错误，缺乏事实依据且违反法律规定。2010年12月工程进度报量审批表，系不具备真实性、合法性、关联性的无效证据，不应被采信。首先，该证据系复印件的自制材料，没有原件予以核对，不具备真实性、合法性。其次，***也没有提供其他完工证据证明其真实客观性。再者，退一万步讲，第一页没有任何一方的签字或**，未经四冶公司确认，对四冶公司不发生法律效力，而第二页的审批意见并未通过，关键是根本无法确定第一页和第二页的关联性。所以，一审法院依据不符合客观事实的无效证据判定案件事实，明显依据不足且违反法律规定，应予以纠正。三、一审判决认定“404，650元系2011年1月后产生的工人劳务费，是***2011年1月后产生的开支，系其2011年1月之后施工案涉工程的工程款，由四冶公司全部承担”系重大错误，与客观事实严重不符且违反生效判决及相关法律规定。1．一审法院在***主张“十几项合同外项目”款项，无实际完工材料支撑，更无任何有效证据予以证明的情况下，应依法驳回其诉请。四冶公司应付***的案涉工程款，应立足于***实际施工的完工证据。然而，本案前后业经8家司法鉴定机构初审均鉴定不能，并经三次一审、两次二审，共计15次庭审调查得非常清楚，四冶公司并未要求***施工合同外的项目（除钢爬梯委托制作安装协议外），且***也无四冶公司要求其施工所谓“十几项合同外项目”的有效证据，更没有任何实际完工“十几项合同外项目”的有效证据，其所提交证据均是没有原件核对的自制文件。所以，根据谁主张谁举证以及举证不能者承担不利法律后果的证据规则，一审法院应驳回其诉请。2．上述404，650元并非2011年1月后产生的支出，而且也并非案涉工程支出。关键是，***的支出系其承包工程自负盈亏的相关费用，无论其实际支出多少均与四冶公司无关。（1）根据一审法院就35名工人起诉的劳务合同纠纷作出的生效民事判决如（2012）龙民一初字第394号16页“经审理查明，2010年9月，***与四冶公司签订《工程承包施工合同》一份，约定由***为四冶公司完成……1450mm**热带钢连轧水处理项目工程。***即雇佣原告等人为其承包项目施工。至施工结束***共拖欠原告劳动报酬6800元未付”“本院认为：***雇佣原告为其施工双方形成劳务合同关系。原告履行义务后，***应依约支付报酬。原告要求四冶公司承担给付劳动报酬的连带责任……，没有法律依据，本院不予支持”可知，该支出系***雇佣人员为其承包项目施工前后产生的全部支出，并非2011年1月之后的支出，而且与四冶公司无关，四冶公司无需承担责任。（2）***没有提供任何证据证明35名工人实际施工内容，更无法证明施工内容系属何种项目、哪个施工队等，则一审判决笼统地、片面地认定404，650元系案涉工程的实际支出，且就是案涉工程的工程款，明显事实不清，证据不足，且自相矛盾。举例说明：经查明，***雇佣的农民工为***施工队的土建钢结构提供了大量的劳务，该部分工程款由***找***施工队结算。因此，35名工人完全可能为四冶公司无关的项目或其他施工队提供大量劳务等。总之，一审判决违反生效判决，在毫无事实依据和法律依据的情况下，听信“***在审理与本案相关的35名工人劳务合同纠纷案件过程中明确表示11项合同外施工为清包”的一家之言，违法变相认定***完成了11项合同外施工，并将与四冶公司无关的***总开支认定为2011年1月后四冶公司应付***案涉工程的工程款，系重大错误，应予以纠正。四、一审判决认定“应扣安全质量进度扣款以及应扣税金不予扣除”错误，违反双方约定，有悖客观事实和相关法律规定。1．根据《***队结算方式》中“四、物资、机械和器材损耗内容：合同范围内在项目部领用的辅材费、施工机械费和施工器材机具的损耗费用，现场安全、质量、进度处罚等需要扣减”以及《施工现场派工单》《罚款单》等证据，因***施工管理存在的问题导致施工现场出现安全、质量、进度问题的，无论***是否签字认可，四冶公司当然有权进行扣减，所以一审判决不予以支持，显然不公。2．因案涉合同无效，***无法以个人名义缴纳工程款税金，所以双方约定由四冶公司代为缴纳，相应的税费由***负担，并无不当，符合双方约定和建设工程行业实践要求。具体由《工程承包施工合同》第六条第6.3款，“承包合同价款的确定和调整，本合同价款采用（1）固定价格包括：不再因建筑市场的各种价格变化因素调整综合单价，综合单价应是合同文件所确定承包范围的全部工程内容的价格体现，包括但不限于税金等”可知，案涉工程价款为固定单价，包括税金等。所以，四冶公司应代扣代缴案涉工程价款的相关税金，即在核算具体工程价款时扣除***应付税金。反之，不扣除相关税金，实则是鼓励***获得超出合同范围外的税金归于个人所有，鼓励所有实际施工人逃税漏税，或者在***无法向四冶公司开具其工程款发票的情况下，无端增加作为国企的四冶公司为其承担了向发包人开具足额发票的责任。所以，一审判决不予扣除相关税金，明显违反法律规定和合同约定。综上所述，为维护法律尊严和四冶公司的合法权益，请二审法院依法纠正一审错误判决。 ***辩称，一、四冶公司的上诉请求不符合客观事实，于法无据，应予驳回。二、一审判决认定部分事实错误，真正的客观事实应以***的上诉内容为准。1．机构补差费是根据双方签订的《***队工程结算方式》为依据，一审确认事实及计算方式正确，四冶公司上诉理由不成立。2．从一审认定的事实和支持***的理由来看，一审支持***的都是人工费，而《2010年12月工程进度报量审批表》系四冶公司编制并交与***的，该表载明的工程价款与四冶公司提供的《***施工队工程结算单》的内容一致，故一审判决对此认定正确。3.35名农民工所涉及的工资均系合同外工程，一审判决根据相关判决认定正确，且该款属于人工费。因此，四冶公司的上诉理由不成立。4．四冶公司要求扣减***的进度款及罚款等内容均系合同外项目，若按四冶公司主张的合同外工程不是***施工的，那么其没有理由对***进行处罚，四冶公司的上诉理由自相矛盾。5．四冶公司与***签订施工合同时，已明知其为农民工，现又提出合同无效并让***承担税金，于法无据。因此，四冶公司的该项上诉理由不能成立。6．一审法院委***公司鉴定后，调取了相关图纸等资料用于鉴定，因四冶公司百般阻挠导致永信公司退回鉴定委托。现***依据上述资料自行委***公司进行了工程结算，客观真实地反映涉案工程量及工程项目，也是本案中唯一能反映案件客观事实的依据。因此，永信公司作出的审核意见应作为认定***施工的全部工程项目及工程量的依据。综上，请求二审法院依法驳回四冶公司的上诉请求，并支持***的上诉请求。 针对***与四冶公司的上诉请求，建龙公司辩称，一审判决认定建龙公司与中冶公司、四冶公司之间的合同关系以及建龙公司不欠付工程款的事实清楚，适用法律正确。 针对***与四冶公司的上诉请求，中冶公司述称，一审判决认定建龙公司与中冶公司、四冶公司之间的合同关系以及建龙公司不欠付工程款的事实清楚，适用法律正确。***一审时要求中冶公司在欠付工程款范围内承担给付责任，一审法院未支持其该项诉讼请求正确。 ***向一审法院起诉请求：一、判令四冶公司支付拖欠工程款1，656，498.56元；二、判令四冶公司从2011年5月4日起，以1，656，498.56元为基数按人民银行利率6％计付利息，直至全部款项付清时止；三、判令建龙公司承担上述拖欠款项的连带给付责任，中冶公司在未付工程款的范围内承担给付责任；四、判令四冶公司承担***为实现债权所支付的全部费用，包括诉讼费、鉴定费、差旅费。 一审法院认定事实：一、2008年5月，原通钢集团吉林钢铁有限责任公司（建龙公司）与中冶公司签订《通钢集团吉林钢铁有限责任公司1450mm热带钢连轧机水处理工程总承包合同》。2008年7月7日，中冶公司与四冶公司签订《通钢集团吉林钢铁有限责任公司1450mm热带钢连轧机水处理项目建安工程施工总承包合同》，约定中冶公司将其承包的上述工程的土建和安装工程发包给四冶公司承建。2010年9月，四冶公司**项目经理部与***签订《建设工程施工专业承包合同》：1．承包方式：本工程为大包，即包工、包料、包设备，但甲方负责供应钢材或成型管、电缆等主材及设备归甲方负责供应。2．合同约定工程承包范围及内容：吉林钢铁有限责任公司1450mm热带钢连轧机水处理项目中，旋流井、外部水源管线、层流泵站等及其附属设备安装、调试工程、工艺管道等安装、调试施工项目，工程施工内容依据施工图和设计变更及现场签证、洽商和甲方提供的工程综合单价表中施工内容及主要综合单价内容组成表所含具体内容等，并根据现场实际情况，甲方有权随时调整工作内容。3．结算价格：管道安装价格900元／T（主材除外的所有费用），设备安装600元／T（主材除外的所有费用），计时工普工80元／工日，技工120元／工日。4．承包合同价款及支付结算价款的约定：工程总价依据总包提供的施工图及变更的工程量以和双方签认的综合单价表（或固定总价）上的综合单价（或固定总价）；5．变更和签证部分：设计变更或签证的综合单价按双方签认的综合单价表内相应项目执行，单份签证或设计变更增加的工程造价超过1万元则可进行增补，变更减量按单份设计变更实际发生扣减。变更单或签证如与双方签认综合单价及内容相差很大时，依据吉林省2006年定额查直接费来确定变更价，对于固定总价项目不因任何原因而改变。承包合同价款金额暂估100万元。6．承包合同价款的确定与调整：选择采用固定价格的，合同价款包括的风险范围，不再因建筑市场的各种价格变化因素调整综合单价。综合单价应是合同文件所确定承包范围的全部工程内容的价格体现。其应包括但不限于施工机械、劳务、材料、临时设施（包括施工用水电等，施工水电费按结算值3％扣除）、当地办理的各种费用、大型机械出进出场费和安拆费、远途施工增加费、材料二次搬运费、各种技术措施费、方案费、防护费、缩短工期费、缺陷修补及维护、利润、保险、税金等各项直接、间接费用，以及所包含合同文件没有界定的风险、责任及政策性文件规定的各项应有费用。总价包干中还应包括为完成图纸内容所应采取的各种技术措施费、方案费、防护费、赶工费、调试费与各专业施工单位交叉作业引起的工效损失，（施工配合费）及建筑市场各种价格竞争因素和施工风险。7．合同价款的支付：发包人从总包方处收回相应工程进度款的前提下，向承包人支付工程款的时间和方式：承包方每月25日上报当月完成的工程量，发包方在次月的28日前审核完，并按审定的月进度款的70％支付。工程竣工验收合格及资料完整支付到85％，工程结算完毕支付到95％，留5％工程质量保修金待工程的质保期满后无质量问题支付完毕。8．施工发生的工程量变更、单价变更、设计变更、未经发包方的经营管理人员和项目经理签认的，不能作为变更合同价款的依据。发包人与总包人办理完竣工结算手续，承包人应当在接到发包人办理竣工结算的通知后30日内与发包人办理竣工结算。9．承包人应当按月足额支付民工工资，因其拖欠工资引起的劳动纠纷，由其自己承担责任，并赔偿发包人因此而受到的损失。10．竣工验收及结算：承包工程具备竣工验收条件后，承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告，承包人应提供竣工图4份，截止日期为2010年12月30日。发包人收到承包人提供的竣工验收报告之日起15日内通知总包人进行验收，承包人应配合发包人进行验收。根据总包合同无需由总包人验收的部分，承包人在发包人的监督下，应按照总包合同约定的验收程序自行验收，并视为承包工程竣工验收通过。承包工程竣工日期为承包人提供竣工验收报告通过之日，承包工程竣工验收报告经发包人认可后5天内，承包人向发包人递交所承包工程竣工结算报告及完整的结算资料。发包人就承包工程与总包人结算后，再与承包人按照本合同约定的合同价款及调整内容进行工程竣工结算。二、合同签订后，***组织进行了施工。吉***轧钢水处理系统工程项目于2011年4月30日交付试投产使用，6月调试完，达生产能力。***与四冶公司于2011年5月3日达成《***队工程结算方式》，***在其上签署“同意，***”。主要内容：1．项目部派工单（零散用工）的清算：1.1：项目部没有明确用工单价的，根据施工内容的性质，按照大包合同的定价，技工120元／工日，小工80元／工日执行；1.2：属于钢结构的，按照实物量乘以合同单价，辅材及机械费属于***；1.3有用工单价的按照派工单执行。2．外部管线的清算：执行大包合同进行结算，辅材及机械费属***，双方协商项目部每吨增补100元机械补差费。3．钢结构的清算：属于土建钢结构的工作范围，找***施工队结算，其他的执行大包合同的约定结算。4．物资、机械和器材损耗：合同范围内在项目部领用的辅材费、施工机械费和施工器材机具的损耗费用，现场安全、质量、进度处罚等需要扣减。三、2011年5月14日，***签字确认项目部审核设备部分工程量合计180.474吨，价款121，891.6元；管道部分工程量414.742吨，价款372，587.7元；工程项目区域分别为层流池、旋流池、集中泵站、内部管廊、外部管线等。2011年5月26日，***签署：“我同意***所发生的土方工程，由我工程款中扣除”。***签字确认的***土方工程价款10月为50，083元、11月为20，673元，合计70，756元。2011年5月21日，***签字确认：自2010年11月5日-2011年5月18日，共计用乙炔氧气款41，174元，同意从工程款中扣除。2011年5月21日，***签字确认：扣辅材及机械费分项合计130，306.15元。2011年6月25日，***签字确认：由项目部安排的勾机所发生的费用62，165元，同意从工程款中扣除给付***机械费。2011年3月至5月间，***7次在***车辆租用费用单上签名确认***机械费合计5600元。另外，***及四冶公司一致认可已经给付工程款409，820元。四、***提交的2010年12月工程进度报量审批表，项目部审核：“生产排水210工日、蒸汽管道安装及保温217工日、集中泵站暖气197工日、过滤站暖气215工日，以上项目单价均为138元／工日；另有项目部零工133工日，单价80元／工日，合计126，422元。审核：***、**、***。人工工日数量和人工单价为邢经理与***现场协商决定，项目部零星派工单价未定（暂按80元／工日考虑）***”。五、***、**、**、***均为四冶公司**项目经理部的员工。六、2011年7月28日，四冶公司**项目经理部制作“***施工项目结算单”：合同范围内管道部分审核金额372，587.7元、合同范围内设备部分审核金额121，891.6元、蒸汽管道＋暖通部分＋生产排水管道审核金额84，100元（按照09年定额工日，单价100元／工日），合计审核金额578，579元。应扣款：水电费17，357.38元、机械辅材费130，306.15元、氧气乙炔款41，174元、***机械费62，165元、***土方款70，756元、***堵漏机械费5600元、其他安全、质量、进度扣款79，915元、应扣税金19，729.55元、***已支取现金409，820元，合计扣款836，823元，应结算工程款－258，243.78元。***未在此结算单上签字确认。七、2011年3月14日，***与**签订《钢（爬）梯委托制作安装协议》，包干价6800元，***自认已给付的409，820元中包含此6800元。八、2011年4月7日，***与**签订《流量计承包安装协议》，安装价款：DN250及DN250以下的500元／个，以现场实际发生量结算。就此合同，***与四冶公司均未提交现场实际发生量的证据。九、2011年7月5日，***以四冶公司、中冶公司、建龙公司为被告向一审法院提起诉讼，要求四冶公司给付工资款18，000元，后于2012年5月16日撤诉。十、2012年5月29日，***等35人以***、四冶公司、中冶公司、建龙公司为被告向一审法院提起劳务合同纠纷案件告诉，主张：2011年1月，原工程结束后，四冶公司继续要求***另外完成生产排水安装、集中泵站采暖安装等11项其他工程，***雇佣40余人施工，完成施工后，未予结算劳动报酬，故向法院起诉，要求***给付工资，四冶公司承担连带责任。一审法院经审理于2013年4月2日作出判决由***支付35名工人工资404，650元。***与工人均不服，主张四冶公司应当承担连带给付责任，提出上诉，吉林省吉林市中级人民法院于2013年11月21日作出判决，驳回上诉，维持原判。***及工人对没有判决四冶公司承担连带给付责任不服，提出再审申请，于2014年8月7日被吉林省吉林市中级人民法院驳回再审申请。以上判决生效后，***履行完毕。在以上劳务合同纠纷案件庭审过程中，***主张“合同以内的欠13万元，11项欠409，152元”，同时主张35名工人是2011年1月26日以后雇佣的，属于清包工。2016年6月24日，***以四冶公司为被申请人向江西省鹰潭市中级人民法院提出确认仲裁协议效力一案，2016年8月4日江西省鹰潭市中级人民法院（2016）赣06民特5号民事裁定，确认***与四冶公司签订仲裁协议无效。十一、2020年7月，***自行委托**公司作出《吉林钢铁有限责任公司1450mm热带钢连轧机水处理项目***所施工合同外工程项目造价鉴定报告》，鉴定造价为1，496，498.56元。本案审理过程中，四冶公司提出鉴定申请，一审法院先后委***公司、中吉公司进行鉴定，均被退鉴。2021年11月29日，***自行委***公司作出《**热带钢连轧1450mm水处理工程项目工程结算书》，鉴定结论工程造价1，715，457元。2021年11月11日，***再次提交鉴定申请，一审法院未予准许。十二、截至目前建龙公司、中冶公司均不欠付四冶公司工程款。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，对双方的主张及抗辩综合评判如下：一、关于四冶公司提出本案已经超过诉讼时效的问题。***与四冶公司**项目经理部签订的《建设工程施工专业承包合同》（以下简称承包合同），因***不具有劳务施工资质，属于无效合同，而且承包合同对工程款的给付时间为不确定期间，双方于2011年5月3日签署了《***队工程结算方式》，其后进行了工程量的审核，但没有最终就结算数额及给付时间达成一致。因此不能确定工程款的履行期限，诉讼时效期间应自***要求四冶公司履行义务的宽限期届满之日起计算，对于四冶公司提出的***的起诉超过诉讼时效的抗辩，不予支持。二、关于***主张给付工程款1，656，498.56元的问题。首先，**公司作出的《吉林钢铁有限责任公司1450mm热带钢连轧机水处理项目***所施工合同外工程项目造价鉴定报告》及永信公司作出的《**热带钢连轧1450mm水处理工程项目工程结算书》系在案件审理过程中***自行委托鉴定，鉴定所依据的材料未经其他当事人质证，鉴定过程其他当事人没有参与表达意见，程序违法，一审法院不予采信。本次审理过程中，四冶公司提出鉴定申请，一审法院先后委***公司、中吉公司进行鉴定，均被退鉴。2021年11月11日，***再次提出对“合同外工程造价”鉴定申请，一审法院经审查认为，按照《***队工程结算方式》的约定，以及***在审理与本案相关的35名工人劳务合同纠纷案件过程中明确表示“11项合同外施工为清包”的**，结合本案两次一审过程中，多次委托鉴定，均被退鉴的实际，一审法院对***申请再次鉴定不予准许。其次，建龙公司作为发包方，将工程总承包给中冶公司，中冶公司经建龙公司同意将部分工程分包给四冶公司，四冶公司将部分工程转包给***，因***不具有相关建设工程施工资质，四冶公司**项目经理部与***签订的承包合同，属于无效合同。但因工程已经竣工并投入使用，且四冶公司与***于2011年5月3日签订《***队工程结算方式》，应根据此结算方式并参照四冶公司**项目经理部与***签订的承包合同关于工程款的约定，结合一审法院查明的事实，认定***施工的工程款。具体计算如下：1．***与四冶公司一致认定设备部分工程量合计180.474吨，价款121，891.6元；管道部分工程量414.742吨，价款372，587.7元。此两部分单价均系按照承包合同约定的单价计算，根据《***队工程结算方式》中：“双方协商项目部每吨增补100元机械补差费”的约定，还应当计算补差费（180.474吨＋414.742吨）×100元／吨＝59，521.6元。2.2011年1月之前的工日费用，应根据2010年12月工程进度报量审批表，项目部审核：“生产排水210工日、蒸汽管道安装及保温217工日、集中泵站暖气197工日、过滤站暖气215工日，以上项目单价均为138元／工日；另有项目部零工133工日，单价80元／工日，合计126，422元。四冶公司《***施工项目结算单》中蒸汽管道＋暖通部分＋生产排水管道84，100元，没有相应的证据支持，一审法院不予认定。3．钢爬梯6800元应予认定。4.2011年1月之后的工人劳务费，经一审法院2013年对35名工人起诉的劳务合同纠纷案作出判决认定为404，650元，应予以认定为***对该工程的实际支出。5．按照《***队工程结算方式》中钢结构的清算，属于土建钢结构的工作范围，找***施工队结算的约定，***对此部分的主张，一审法院不予支持。6．《***队工程结算方式》约定物资、机械和器材损耗，合同范围内在项目部领用的辅材费、施工机械费和施工器材机具的损耗费用，现场安全、质量、进度处罚等需要扣减。经审核：一审法院确认的工程款数额为1，091，872.9元，按3％计算水电费为32，756.19元、机械辅材费130，306.15元、氧气乙炔款41，174元、***机械费62，165元、***土方款70，756元、***堵漏机械费5600元均经***签字确认，应予以扣减。其他安全质量进度扣款79，915元，***没有确认，应扣税金19，729.55元，四冶公司没有提交完税票据，此两项四冶公司主张扣除，一审法院不予支持。另外，***已支取现金409，820元，经过计算，四冶公司尚应给付***工程款339，295.56元。三、关于***主张从2011年5月4日起，以1，656，498.56元为基数，按人民银行利率6％计付利息，直至全部款项付清时止的问题。因***与四冶公司虽然于2011年5月3日签订了《***队工程结算方式》，但未约定给付数额及给付时间，故***要求自2011年5月4日起支付利息，一审法院不予支持。利息的计算应当自本案提起诉讼之日，即2016年11月16日起至2019年8月19日，以拖欠工程款339，295.56元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。四、关于***主***公司承担连带给付责任的主张，没有法律依据，一审法院不予支持。关于要求中冶公司在欠付工程款范围内承担给付责任的要求，因中冶公司已经全部给付四冶公司工程款，***此项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，经一审法院2021年第17次审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、四冶公司于判决生效之日起10日内，给付***工程款339，295.56元；二、四冶公司于工程款给付同时，支付***利息，自2016年11月16日起至2019年8月19日，以拖欠工程款339，295.56元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费19，708元，由***负担13，318元，由四冶公司负担6390元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。四冶公司提交2022年8月17日委托诉讼代理人***与永信公司联系人**的《通话录音》。证明：1．永信公司确认：因鉴定材料问题，一审法院委托的案涉司法鉴定做不了，其无法出具正式的案涉造价报告，故退卷。则本案完全不具备鉴定条件，作为主张方的***应自行承担举证不能的责任。2．永信公司确认：因其开门做生意，所以完全按委托人的意愿出具材料，且其为***单方委托出具的是结算书，不是造价书，是没有依据的，没有意义的，没有用处的，不得被采纳的，只能***自己拿着看，因为***提供的材料不行，***单方指哪做哪，而且很多都是***口述怎么干的而出具，则***提出本案具备鉴定可能，甚至要求按照鉴定报告内容计算工程款，毫无事实依据和法律依据。3．四冶公司没有向永信公司单方提交过派工单等，则***提起上诉所依据的事实与理由纯属虚构。 ***质证认为：1．对真实性有异议，无法确定通话双方主体，尤其是对方是否为**，也无法确定双方通话时的具体情况，如谈话背景，谈话条件及是否为谈话人的真实意思表示。2．对合法性有异议，无法确认**是否同意接受***律师录音的情况。根据证据规则，证人应当到庭**事实，出庭作证，否则不应当予以采信。3．鉴于***律师身份由代理人转变为证人，如质证该份证据，***应当予以回避。4．对证明问题有异议，录音中****没有电子档，说明提供鉴定材料时申请人四冶公司未能予以配合，应当承担举证不能责任，并非***承担举证责任，***一审时提供了**公司的鉴定材料，故工程造价是可以参考确认的。另外，***施工的事实在本案中已经查实，只是双方对工程造价存在争议分歧。最后，***上诉状中提供派工单情况是四冶公司向中吉国际项目管理有限公司而非永信公司，故四冶的证据不应当予以采信。 建龙公司认为，该证据与建龙公司无关，不予质证。 中冶公司认为，该证据与中冶公司无关，不予质证。 因***对该证据的真实性有异议，且无法确认与四冶公司通话的相对方的真实身份，故本院对该证据不予确认。 本院审理查明：根据四冶公司与***于2011年5月14日签字确认的《***设备部分工程量》《***管道部分工程量》载明的内容计算，其中项目区域为外部管线项下的设备工程量合计为0.85吨、管线工程量合计为280.198吨，总计为281.048吨。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为： 一、关于***的各项上诉请求。1．工程造价鉴定问题。本案审理中，一审法院根据***和四冶公司申请先后委托8家鉴定机构进行工程造价鉴定，但均因鉴定资料问题而无法鉴定，故一审法院对***再次申请鉴定未予准许并无不当，亦未剥夺***申请鉴定的权利。***依此主张一审法院审判程序违法的理由不能成立，本院不予支持。2．**公司和永信公司的审核意见问题。本案诉讼中，***自行委托**公司和永信公司进行工程造价审核，虽然**公司和永信公司已作出审核意见，但审核意见所依据的相关资料未经四冶公司质证，故该两份审核意见不能作为认定案涉工程总价款的依据。***的此项上诉请求不能成立，本院不予支持。3．水泥吊车梁问题。四冶公司提交的***车辆租用费用明细单载明，租车费用5600元系因处理管道漏水而产生，并未体现该项费用系因水泥吊车***而产生，故***依此主张其实际施工水泥吊车梁的理由不能成立。***提交的证据不能证明其实际施工了水泥吊车梁，即便其实际施工了水泥吊车梁，也没有证据证明其实际施工的工程量，且一审中多次启动工程造价鉴定，均因鉴定资料问题而鉴定不能。***主张应当按照**公司的审核意见认定该部分工程价款，如前所述，该主张亦不能成立。故***的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。4．相关扣款问题。四冶公司提供的相关扣款证据中，均有***签字确认，且其明确表示同意从工程价款中予以扣除。故一审判决扣除机械辅材费130，306.15元、氧气乙炔款41，174元、***机械费、***土方款正确，***此项上诉理由不能成立，本院不予支持。5．施工水电费问题。四冶公司与***签订的承包合同中约定施工水电费按结算值3％扣除，此项约定中的结算值应为双方最终的结算价款，并未将最终结算价款中的人工费部分排除在外，故一审判决根据双方最终结算价款扣除相应水电费并无不当。但因本院认定的最终结算价款与一审判决认定不一致，故本院予以相应调整（具体情况后面论述）。 二、关于四冶公司的各项上诉请求。1．机械补差费问题。《***设备部分工程量》《***管道部分工程量》虽然签署时间晚于《***队工程结算方式》之后，但该两份材料仅是对设备和管道工程量的确认，并未明确取消《***队工程结算方式》中确定的机械补差费，故四冶公司上诉主张不应计算机械补差费的理由不能成立，本院不予支持。因《***队工程结算方式》中明确约定机械补差费仅限于外部管线部分，并非***施工的设备和管道全部工程量，故一审判决按照***施工的设备和管道全部工程量计算机械补差费错误，本院予以纠正。根据《***设备部分工程量》《***管道部分工程量》载明的内容计算，其中项目区域为外部管线项下的设备工程量总计为281.048吨，按照每吨100元价格计算，机构补差费应为28，104.8元。***主***工部位均为外部管线，与事实不符，本院不予支持。2.2011年1月份之前工日费问题。虽然***提供的《2010年12月工程进度报量审批表》为复印件，但该表与四冶公司提供的《***施工项目结算单》对应的内容能够相互印证，故一审法院认定该部分工日费为126，422元正确，四冶公司此项上诉理由不能成立，本院不予支持。3.2011年1月份之后人工费问题。相关生效判决已确认***在施工案涉工程中欠付35名农民工工资合计404，650元，且根据双方提交的证据能够证明，***于2011年1月之后组织工人进行了施工。同时，***提供有四冶公司相关人员签字确认的材料，但因鉴定不能无法确定相应工程价款。四冶公司作为***的相对方，对此亦应承担相应责任。故一审法院根据本案实际情况及相关生效判决认定2011年1月份之后人工费数额并无不当。四冶公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。4．安全质量进度扣款及税金问题。四冶公司提交的有关安全质量进度扣款的证据，未经***签字确认，其亦未提交代***交纳税金的相关证据，故一审判决未予扣除并无不当。四冶公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。 基于上述分析，四冶公司应向***支付工程价款合计1，060，456.1元。其中：1．设备及管道部分工程款494，479.3元（未含机械补差费）；2．机械补差费28，104.8元；3.2011年1月份之前工日费126，422元；4．钢爬梯工程款6800元；4.2011年1月份之后人工费404，650元。四冶公司已付工程款及各项扣款合计751，634.83元。其中：1．已支付工程款409，820元；2．机械辅材费130，306.15元；3．氧气乙炔款41，174元；4．***机械费62，165元；5．***土方款70，756元；6．***堵漏机械费5600元；7．施工水电费31，813.68元（总价款1，060，456.1元×3％）。故四冶公司欠付***工程款308，821.27元，本院予以确认。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；四冶公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林市龙潭区人民法院（2021）吉0203民初583号民事判决； 二、中国第四冶金建设有限责任公司于本判决生效之日起10日内给付***工程款308，821.27元； 三、中国第四冶金建设有限责任公司于工程款给付同时，支付***利息（以工程款308，821.27元为基数，自2016年11月16日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19，708元，由中国第四冶金建设有限责任公司负担5932元，由***负担13，776元；二审案件受理费19，725元（其中***交纳12，026元），由***负担12，576元，由中国第四冶金建设有限责任公司负担7149元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　张　铁 审判员　　*** 二〇二二年八月二十九日 书记员　　***