韩宪新与山东森信建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审（2020）7055韩宪新诉森信公司、某某公司建设工程民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020）鲁01民终7055号

上诉人（原审原告）：韩宪新，男，1952年1月22日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：郁小雷，山东周全律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王浩，山东周全律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：山东森信建筑工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：胡恩林，执行董事。

委托诉讼代理人：苗珂，山东颐衡（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：齐路遥，山东颐衡（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东***设计咨询有限公司，住所地济南市。

法定代表人：孔祥成，总经理。

委托诉讼代理人：史新宋，山东舜翔律师事务所律师。

原审第三人：宋昱，男，1983年6月15日出生，汉族，住济南市。

原审第三人：胡林，男，1982年5月10日出生，汉族，住济南市。

上诉人韩宪新因与被上诉人山东森信建筑工程有限公司（以下简称森信公司）、山东***设计咨询有限公司（以下简称***公司）、原审第三人宋昱、胡林建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初8724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

韩宪新上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持韩宪新的诉讼请求。事实与理由：1.一审判决遗漏了韩宪新提供的证据。一审时韩宪新提交了其代理人与森信公司员工柳瑞芳的通话录音、西客站内外墙粉刷工程量明细表，已经庭审质证，但判决书中却遗漏。2.一审认定的部分事实错误。一审认定森信公司与宋昱、胡林是发、承包关系，宋昱、胡林发包给韩宪新因违反法律规定而无效，该认定错误。宋昱、胡林是森信公司员工，其是代表森信公司与韩宪新签订的《内外墙装饰分项工程承包合同》，涉案工程发包方是森信公司，承包方是韩宪新。该事实由韩宪新提交的章丘区法院三份判决书、森信公司支付工程款银行明细、宋昱和胡林的社保缴费明细以及韩宪新代理人与森信公司员工柳瑞芳通话录音足以证明。三份判决书均认定宋昱、胡林以森信公司绣惠项目部名义与他人签订的施工合同，森信公司为合同主体，承担支付工程款的义务。森信公司针对绣惠220千伏变电站粉刷工程也向韩宪新支付了工程款，柳瑞芳也认可绣惠220千伏变电站粉刷工程、西客站110千伏变电站粉刷工程是韩宪新施工。3.一审时韩宪新针对森信公司、***公司的答辩，对事实及理由部分作出变更，一审应对涉案全部事实进行查明，而不应局限于起诉时陈述的事实。韩宪新除施工了绣惠220千伏变电站粉刷工程，同一时期还施工了森信公司西客站110千伏变电站粉刷工程。西客站项目的工程款为201693元，森信公司已付清。因此韩宪新起诉时，未提及西客站项目。森信公司将已支付的西客站项目的工程款也作为支付绣惠项目的工程款，因此韩宪新提出其还施工了西客站项目并举证证明。韩宪新的事实及理由部分发生了变更，但这既未引起案由的变化，也未引起诉讼请求的变化。诉讼请求还是支付工程款。一审应当查明韩宪新施工的两个工程欠款事实，但其局限于处理绣惠项目的纷争，认为韩宪新不能举证证明森信公司欠绣惠220千伏变电站工程的工程款从而驳回韩宪新的诉讼请求，这是错误的。4.一审将是否付清绣惠项目的工程款举证责任分配给韩宪新是错误的。森信公司支付的141万元工程款，包含西客站项目的21万元工程款（结算款201693元另加部分另行零星款），去掉该21万元，森信公司欠韩宪新绣惠项目的工程款8万元，但森信公司主张绣惠项目的工程款已付清。森信公司提供的工程款收据中，只有4张明确写明绣惠220千伏变电站工程的工程款，金额为25万元。一审法院认定森信公司已付清了绣惠项目的工程款没有依据，是否付清绣惠项目的工程款举证责任在森信公司。5.从森信公司、宋昱提交的付款明细分析，2017年9月29日支付的40000元、2017年11月1日支付的100000元、2018年1月13日支付的70000元，共计210000元，是支付的西客站110千伏变电室粉刷工程款。西客站110千伏变电室粉刷工程也是由森信公司承包，该工程于2017年6月1日进行结算，结算值为201693元，另加部分零活款，森信公司共支付210000元。森信公司辩称，该210000元是支付的绣惠项目工程款，这既不符合客观事实，也不符合逻辑。绣惠项目施工在前，2016年6月16日由于民工上访，森信公司支付600000元，至此森信公司已支付1200000元，而绣惠项目资金申请表显示,实际完成的工程量为1057184元，已超付工程进度款，按最后的结算价款1280000元计算，除去10%的质保金，甚至已超付工程结算价款。该项目2018年2月9日才进行结算，结算之前，森信公司不可能再支付绣惠项目的工程款。

森信公司辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。

***公司辩称，一审对韩宪新与森信公司之间的关系认定正确，韩宪新以其与第三人签订的《内外墙装饰分项工程承包合同》提起本案诉讼，韩宪新也认可收到工程款141万元（涉案工程款120万元、西客站工程款21万元），但却又主张“涉案工程128万元，西客站工程款21万元，合计149万元”，减去已收到141万元从而得出工程欠款8万元，但韩宪新并未证明收到的款项中哪些不属于涉案工程款，也未证明西客站项目的工程款及收支情形，且西客站项目的工程款不属于本案审理范围，韩宪新抗辩141万元中的21万元属于西客站项目的工程款不能成立。***公司与韩宪新之间无任何关系，且***公司已经按照与森信公司签订的《施工协议书》支付了相应的款项，***公司不应对韩宪新与森信公司之间的款项承担责任。韩宪新主张***公司承担连带责任无任何法律依据。

宋昱述称，本案审理的是韩宪新施工的绣惠项目工程款，与其他工程无关。绣惠项目工程结算款为128万元，韩宪新认可收到141万元，实际已超付。

胡林述称，同宋昱陈述意见。

韩宪新向一审法院起诉请求：1.判决森信公司支付工程款12万元及逾期付款利息（自2018年2月10日起至实际付款之日止按年息6%计算，暂计算至2019年10月31日为12388元）；2.判决***公司对上述欠款及利息承担连带清偿责任；3.诉讼费由森信公司、***公司承担。诉讼中，韩宪新将诉讼请求第一项变更为偿付工程款8万元及利息（自2018年2月10日起至实际付款之日止按年息6%计算）。

对当事人有争议的证据，一审法院认定如下：一、韩宪新提供以下证据：1.工程承包合同一份，用以证明其承包了森信公司所承建的220千伏变电站内墙粉刷和外墙真石漆工程，并对双方的权利义务进行了约定；2.宋昱签字的资金申请表一份，用以证明2016年6月13日施工完毕初步结算的金额为1057184元，同时证明该项目的建设单位是***公司；3.工程完工结算单一份，用以证明其与森信公司就项目进行了结算，结算金额为128万元；4.（2016）鲁0181民初3512号民事判决书、（2016）鲁0181民初3515号民事判决书、（2016）鲁0181民初3514民事判决书，用以证明绣惠220千伏变电站工程施工单位为森信公司，三份判决书均判决森信公司承担支付工程款的义务；5.社保中心出具的社会保险个人权益记录单三份，用以证明宋昱、胡林、尉海、乔勇均为森信公司职工。经质证，森信公司对证据1、2、3的真实性、关联性、合法性均不予认可，对证据4的真实性予以认可，但对判决内容的真实性、关联性不予认可，对证据5的关联性不予认可；***公司对证据1、2、3的真实性不予认可，对证据4、5的关联性不予认可；宋昱、胡林对上述证据的真实性均无异议。一审法院经审查认为，上述证据1、2、3系由宋昱经手或经办，其对真实性均无异议，故对该证据的真实性一审法院予以采信；证据4系一审法院作出的生效裁判，一审法院予以采信；对证据5的真实性予以采信。

二、森信公司提供以下证据：1.森信公司与宋昱、胡林签订的建设项目工程施工合同，用以证明森信公司在***公司处承包的绣惠220千伏变电站工程已经分包给宋昱、胡林；2.宋昱、胡林给森信公司出具的承诺书一份，用以证明宋昱、胡林是绣惠220千伏变电站工程的实际施工人，森信公司已经按合同约定与宋昱、胡林结清工程款，不存在欠付的问题；3.委托付款声明，证明森信公司向韩宪新支付的款项均是接受胡林、宋昱的委托代付；4.宋昱、胡林社保代缴协议各一份，乔勇、尉海代缴社会保险金申请书各一份，用以证明双方关系仅为代缴社会保险，并不存在实际劳动关系、雇佣关系等；5.代缴社保费扣费收据一份，用以证明森信公司收到过宋昱、胡林等四人的代缴社保费。经质证，韩宪新对上述证据的真实性均不予认可；***公司及宋昱、胡林对上述证据的真实性无异议。一审法院认为，上述证据内容涉及森信公司与宋昱、胡林内部之间的法律关系，对第三人没有约束力，故本案对其效力不予评价。

三、***公司提交款项支付明细表一份，用以证明***公司向森信公司支付的工程款项。经质证，韩宪新不予认可。一审法院认为该明细表系***公司单方制作，且未提供相应的付款凭证予以佐证，对其证据效力不予采信。

一审法院认定事实：1.2014年4月24日，山东***输变电工程有限公司（后变更为山东***设计咨询有限公司）与森信公司签订《施工协议书》，约定***公司将绣惠220KV变电站工程土建施工委托森信公司施工，施工范围和内容：110KV生产综合楼三层建筑物，框架结构，钢筋混凝土筏板基础，现浇钢筋混凝土楼板及屋面板、实体砖墙；220KV生产综合楼为三层建筑物，框架结构，钢筋混凝土筏板基础，现浇钢筋混凝土楼板及屋面板、实体砖墙。协议书还对工期、工程结算及其他权利义务进行了约定。

2.2015年7月19日，宋昱、胡林以山东森信建筑工程有限公司绣惠220KV变电站项目部（未注册登记，以下简称森信公司绣惠项目部）的名义与韩宪新签订《内外墙装饰分项工程承包合同》，约定：森信公司绣惠项目部将绣惠220KV变电站新建工程生产综合楼及水泵房内墙装饰、生产综合楼及水泵房外墙真石漆、围墙真石漆分包给韩宪新；森信公司绣惠项目部委派宋昱担任驻工地履行合同的甲方项目经理，乙方委派马维胜担任驻工地履行本合同的乙方项目经理；承包形式包工包料；结算方式，从开工到竣工，按建筑投影面积计内墙装饰成活单价22元/㎡、现已半成活内墙装饰成活单价14元/㎡、外墙真石漆单价75元/㎡、围墙真石漆单价50元/㎡；付款方式，分项工程完工后付款至70%，工程交工后付款至80%，三个月后付款至90%，剩余工程款作为质保金，工程竣工后24个月内付清。合同还约定了其他权利义务。合同签订后，韩宪新按合同约定进行了施工，2016年6月份施工完毕。2018年2月9日，韩宪新与宋昱进行了结算，最终结算值为128万元。

3.诉讼中，经韩宪新与宋昱、森信公司对账，韩宪新认可收到工程款1410000元，宋昱主张已支付工款1414800元，双方主张相差4800元。对于双方争议的4800元，宋昱称该款系扣减的韩宪新的违约金，经审查，韩宪新与宋昱结算工程时所出具的结算单上,其中载明“项目部帮工-4800元”，宋昱当庭认可该款与其主张的违约金是同一笔钱。因结算工程款时已扣减上述4800元，故不应再计入已付工程款中。一审法院认定已付工款数额为1410000元。韩宪新收到的1410000元工程款，其中有81万元系由森信公司支付，其余款项由宋昱支付。

另，韩宪新除分包涉案工程款外，还分包了济南西客站内外墙粉刷工程，但未签订书面合同。诉讼中，韩宪新提交了一份西客站内外墙粉刷工程量明细，上面载明了施工的面积、单价及总价款（201693元），宋昱在该明细单上注明“以此工程量计入西客站工程结算”，并签名确认，落款时间为2017年6月1日。韩宪新称收到的工程款包括西客站内外墙粉刷工程款21万元，扣除该工程款，尚欠绣惠变电站工程款8万元。宋昱称已付工程款是支付的绣惠变电站工程款，已经付清。经审查，韩宪新收到工程款后给对方出具了收据，其中有4张单据涉及金额25万元明确注明是绣惠变电站工程款，其余付款未载明是哪个工程的工程款

一审法院认为，宋昱、胡林以森信公司绣惠项目部的名义将森信公司承包的绣惠220KV变电站土建工程中的内外墙装饰工程分包给韩宪新，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，即“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”，因此涉案《内外墙装饰分项工程承包合同》应当认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”涉案工程完工后，双方已进行结算，应视为发包人对涉案工程的验收及施工质量的认可，故发包人应按合同约定支付工程款。本案争议的焦点在于涉案工程款是否付清。韩宪新主张涉案工程款尚欠8万元，其计算依据是绣惠变电站工程款128万元、西客站工程款21万元，合计149万元，已付工程款141万元减去西客站工程款21万元、绣惠变电站工程款120万元，得出还欠工程款8万元；森信公司和宋昱称已付工程款是针对涉案绣惠变电站工程。一审法院认为，因韩宪新分包了绣惠变电站和西客站两个工程，从付款总金额分析，已付工程款141万元应包括西客站工程款。韩宪新基于其与森信公司绣惠项目部签订的《内外墙装饰分项工程承包合同》提起本案诉讼，要求森信公司支付绣惠变电站工程款，而森信公司和宋昱主张绣惠变电站工程款已付清，并提供了付款证据，韩宪新未提供相反证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。因韩宪新不能证明森信公司拖欠其绣惠变电站工程款，故其要求森信公司偿付该工程款，并要求***公司承担连带责任，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回韩宪新的诉讼请求。案件受理费2013元，财产保全申请费1270元，由韩宪新负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审查明，宋昱自认向韩宪新支付的工程款无法区分绣惠变电站工程、西客站工程；***公司、森信公司均认可西客站工程由***公司发包给森信公司施工，西客站工程已完工并交付使用；宋昱主张西客站工程系以其个人名义分包给韩宪新，未提交证据证实。

宋昱、胡林社保均由森信公司缴纳，森信公司、***公司均认可双方尚未就整体工程进行结算。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一是森信公司是否欠付韩宪新工程款，数额如何计算；二是***公司应否在欠付工程款范围内承担付款责任。

关于争议焦点一，宋昱、胡林以森信公司绣惠项目部的名义将绣惠220KV变电站土建工程中的内外墙装饰工程分包给韩宪新，因项目部不属于承包人的分支机构，不具有独立的法人资格，故宋昱、胡林以森信公司绣惠项目部名义与韩宪新签订合同的相关权利义务关系应由森信公司作为诉讼主体并承担相应的责任。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。根据该项法律规定，涉案合同应当认定为无效。韩宪新与森信公司、宋昱、胡林未就西客站工程签订书面合同，森信公司认可西客站工程自***公司处承包，完工后交付发包方；结合宋昱社保由森信公司缴纳，其于2017年6月1日在西客站内外墙粉刷工程量明细中签字确认，韩宪新有理由相信宋昱的签字能够代表森信公司，本院依法认定就西客站工程与韩宪新形成合同关系的相对方亦为森信公司，应由森信公司对上述两工程欠款承担付款责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”涉案绣惠变电站工程、西客站工程完工后，双方均已进行结算，应视为发包人对涉案工程的验收及施工质量的认可，故发包人应按合同约定支付工程款。宋昱自认向韩宪新支付的工程款无法针对两个工程进行区分，韩宪新针对其抗辩变更诉讼请求的计算方式，不违反法律规定；其主张绣惠变电站工程、西客站工程应当一并计算工程价款的上诉请求，本院予以支持。根据双方结算，绣惠变电站工程款128万元、西客站工程款21万元，合计149万元，韩宪新认可已付工程款141万元，故森信公司应当支付剩余工程款8万元。一审法院在认定已付工程款141万元包含西客站工程款的基础上，又以韩宪新系依据绣惠变电站合同起诉，其不能证明森信公司拖欠该项目工程款为由，判决驳回韩宪新诉讼请求不妥，本院予以纠正。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”西客站工程于2017年6月1日结算，绣惠变电站工程于2018年2月9日结算，韩宪新主张以工程欠款8万元为基数，自2018年2月10日起计息，符合上述法律规定，本院予以支持。

关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，森信公司、***公司均认可双方未就整体工程进行结算，韩宪新亦无证据证实***公司欠付森信公司工程款的具体数额，对其要求***公司对森信公司的欠付工程款及利息承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，韩宪新的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初8724号民事判决；

二、山东森信建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付韩宪新工程款80000元及利息（以80000元为基数，自2018年2月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的人民币同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回韩宪新的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2013元，财产保全申请费1270元，二审案件受理费2013元，均由被上诉人山东森信建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄宏伟

审 判 员　李莎莎

审 判 员　焦玉兴

二〇二〇年七月十五日

法官助理　杨志颖

书 记 员　林子煜