***与***、**地面施工、地下设施损害责任纠纷一审民事判决书

山东省沂源县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁0323民初3203号

原告：***，女，1975年9月23日出生，汉族，沂源县村民，住该村。

委托诉讼代理人：苗本玉，山东隆祥律师事务所律师。

被告：***，男，1968年11月7日出生，汉族，安徽省桐城市唐湾镇大塘村色树**号，现住莱芜市莱城区。

被告：**，女，1974年3月24日出生，汉族，现住沂源县。

被告：张某1，女，2001年3月26日出生，汉族，住址同上，系被告**之女。

被告：张某2，男，2005年11月14日出生，汉族，住址同上，系被告**之子。

被告：张克利，男，1937年2月24日出生，汉族，沂源县村民，住该村。

被告：刘学红，女，1944年2月１5日出生，汉族，住址同上，系被告张克利之妻。身份证号码：37******1944********。

被告**、张某1、张某2、张克利、刘学红共同委托诉讼代理人：韩丽，山东柳泉律师事务所律师。

被告：沂源县源泰实业有限公司，住所地：沂源县城沿河东路北首。

法定代表人：徐强，董事长。

委托诉讼代理人：崔现安，山东多博仕律师事务所律师。

被告：沂源县成泰建筑工程有限公司，住所地：沂源县燕崖镇政府驻地。

法定代表人：王焕德，董事长。

委托诉讼代理人：侯可玉，山东多博仕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王建刚，山东多博仕律师事务所律师。

原告***与被告***、**、张某1、张某2、张克利、刘学红、沂源县源泰实业有限公司（以下简称源泰公司）、沂源县成泰建筑工程有限公司（以下简称成泰公司）地面施工、地下设施损害赔偿纠纷一案，原告***于2015年10月13日向本院提起诉讼，本院经开庭审理于2017年1月20日作出（2015）源民初字第1463号民事判决书。被告***对该判决不服，依法提起上诉。淄博市中级人民法院于2017年9月18日作出（2017）鲁03民终2019号民事裁定书，撤销本院（2015）源民初字第1463号民事判决，将本案发回本院重新审理。本院于2017年11月7日立案后，依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人苗本玉，被告***，被告**、张某1、张某2、张克利、刘学红的共同委托诉讼代理人韩丽，被告源泰公司的委托诉讼代理人崔现安，被告成泰公司的委托诉讼代理人侯可玉、王建刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、被扶养人生活费、后续治疗费、精神损害抚慰金、营养费等共计201709.09元；2、诉讼费由被告负担。事实和理由：2014年7月1日，张敬礼与源泰公司签订《2014年农网改造工程钢管塔基础施工协议书》承揽了农网改造钢管塔基础施工项目，张敬礼将部分施工项目转包给被告***施工。后被告***在我所居住的沂源县××××村施工期间，在道路旁挖了深达8米的大坑，施工人挖完大坑后仅在大坑上覆盖了薄薄的一层轻钢板，没有设置明显标志，时间一长轻钢板被落叶覆盖已看不见。2014年11月12日，原告在此处拾落叶时掉入被告***挖的深坑内严重摔伤。被消防人员救出后送往沂源县中医医院住院治疗，后转入潍坊89医院住院治疗，诊断为腰椎压缩性骨折，给我造成了很大的身体痛苦。在公共场所、道旁或者道路上挖坑，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任，违法转包和分包的单位应与被告***承担连带赔偿责任。为此，特诉至法院，请求法院依法公正处理。

被告***辩称，原告起诉的理由与事实不符。在此项工程中，我只是带人给张敬礼干挖土的工程，一切工作都由张敬礼支配，挖井的地点、大小、深浅都由张敬礼确定，工地上的土方外运、电费、柴油、工人住房、干活用的水泥砖头、井的防护以及我找的工人干活的工具搬运等都由张敬礼负责并承担费用。我们的施工范围是按他的要求挖土石方，劳动报酬按挖方量结算，当时约定我挖完井就给我结清人工费。***掉入的井是我在中庄镇最早开挖的21、22、23、29号井中的29号井，于2014年8月8号开挖，当年的8月11日按照张敬礼安排的工地管理员王兆福的要求完成开挖工作后，交给他接下来打混凝土。当时王兆福从张敬礼老家仓库拉来防护板盖上后，把工人干活的工具拉到中庄镇第55号井并安排工人开挖。原告***在我按工地管理要求完成工作并交付给他们3个月后掉入井中，这与我没有任何关系。张敬礼安排人拉去钢筋笼准备打混凝土，当地老百姓要求土地费赔偿，集体上访，致使21、22、23、29号井至今没进入下一工序灌混凝土。从原告***的起诉状中可以看出，我所挖的井的所有权不是我的，工程承包方也不是我，***掉入井中受伤时，我还跟随张敬礼干活，住院和出院都是张敬礼的三哥张敬友在处理，说明我没有责任。原告***起诉后，我到当地了解，得知***掉入井中是因为工地上拉土的拿走了井口上的防护砖块，导致井盖防护失去应有的效果，再加上原告***和邻居不和，偷邻居树叶做羊草怕被发现，慌不择路掉入井中发生的事故，责任及后果理应由原告***自己承担。

被告**、张某1、张某2、张克利、刘学红辩称：我们不承担责任。根据法律规定，在公共场所、道路旁边或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志或者采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。张敬礼将涉案工程转包给***施工，***是涉案工程的施工人，应当由***承担赔偿责任。

被告源泰公司辩称：涉案工程是合法发包给成泰公司，不属违法分包，我公司与本案没有关系，不应承担赔偿责任。

被告成泰公司辩称：我公司没有从源泰公司承揽过任何工程，张敬礼不是我公司职工，我公司也未委托其承揽过任何工程。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。经审理本院认定如下事实：2014年7月1日，张敬礼（在本案原一审诉讼过程中因病去世）以成泰公司张敬礼项目部的名义与源泰公司签订《2014年农网改造工程钢管塔基础施工协议书》一份。协议约定：“2014年农网升级改造共有钢管塔31基（包含2013年项目大田庄村3基），共涉及7个行政村13个台区。乙方以施工队的名义自愿承包该工程的钢管塔基础施工项目”。合同签订后，张敬礼将钢管塔基础的土石方挖掘工程交由被告***施工，双方于2014年7月***日签订《安全生产合同》一份。同年8月份被告***在原告***居住的沂源县××××村挖了四个钢管塔基坑，其中29号坑位于原告***家附近，坑的直径约为2米左右，坑深5.9米左右。被告***施工完成后，因该工程未与村民协调好占地赔偿事宜，引起村民上访，没有继续进行混凝土浇灌等后续工程，只是用一块很薄的轻钢板将钢管塔基坑盖住，没有设置任何警示标志。2014年11月12日原告***在钢管塔基坑附近拾树叶时，不慎掉入坑中摔伤。经淄博市公安消防支队南麻中队救出后，送往沂源县中医医院住院治疗4天，后转入中国人民解放军第八十九医院住院治疗15天。

本案在原一审过程中，源泰公司提供成泰公司出具的《声明书》一份：“张敬礼是我公司的项目部经理，我公司委派张敬礼与沂源县源泰实业有限公司商谈并签订《农网改造工程钢管塔基础施工协议书》及其他工程的施工协议，我公司认可张敬礼以其项目部名义与贵公司签订的合同的效力。沂源县成泰建筑工程有限公司2014年6月30日”，声明书加盖了成泰公司的公章。成泰公司认为该《声明书》不是真实意思表示，并且2014年6月30日该公章还没有刻制，该公章是在2015年2月5日才更换、刻制的，声明书是虚假的。并申请对声明书中的公章的真实性进行鉴定。经本院委托，淄博齐鲁物证司法鉴定中心于2016年12月13日作出淄鲁司鉴（2016）物鉴字第1278号司法鉴定意见书。鉴定意见：2016年6月30日《声明书》上的“沂源县成泰建筑工程有限公司”印章与样本印文，是同一枚印章盖印的。

以上事实由原告提供的《2014年农网改造工程钢管塔基础施工协议书》、大众网鲁中晨报的新闻文字报道及图片、住院病历、诊断证明、用药明细、被告***提供的《安全生产合同》，被告源泰公司提供的《声明书》，淄博齐鲁物证司法鉴定中心出具的淄鲁司鉴（2016）物鉴字第1278号司法鉴定意见书及双方当事人的当庭陈述在案为据，予以佐证。

本案争议的焦点问题：一、张敬礼与源泰公司签订的《2014年农网改造工程钢管塔基础施工协议书》是否对成泰公司发生法律效力？二、张敬礼与***之间是建设工程分包合同关系还是雇佣关系？三、事故发生时***是否已经将涉案钢管塔基坑向张敬礼进行了交付？四、原告主张的各项赔偿费用是否由事实和法律依据？

关于第一个焦点问题：张敬礼与源泰公司签订《2014年农网改造工程钢管塔基础施工协议书》是否对被告成泰公司发生法律效力？

被告成泰公司主张张敬礼不是本公司的职工，《2014年农网改造工程钢管塔基础施工协议书》中加盖的是成泰公司张敬礼项目部的章，但公司没有委托过张敬礼承揽过工程，也没有委托张敬礼签订该合同，对该项目也不知情。源泰公司提交的声明书虽然加盖了成泰公司的公章，但不是公司的真实意思表示，公章是偷盖的，不应作为定案依据。成泰公司对于合同的签订、工程的施工、结算等均未介入，因此涉案工程与成泰公司无关，成泰公司不应当承担赔偿责任。

本院认为，2014年7月1日张敬礼以成泰公司张敬礼项目部的名义与源泰公司签订《2014年农网改造工程钢管塔基础施工协议书》中加盖了成泰公司张敬礼项目部的印章。2014年6月30日成泰公司出具的声明书中，认可张敬礼系成泰公司的项目部经理，公司委派张敬礼与源泰公司商谈并签订施工协议，认可该合同的效力。虽然成泰公司辩称对该事项不知情，公章是偷盖的，但其没有提供证据予以证实，因此对成泰公司的上述抗辩，本院不予支持。该《声明书》对被告成泰公司具有约束力。《2014年农网改造工程钢管塔基础施工协议书》的签订人为成泰公司张敬礼项目部，不具有法人资格，不具有独立的民事主体和诉讼地位，其相应的权利义务应由成泰公司承担。

关于第二个焦点问题：张敬礼与***之间是建设工程分包合同关系还是雇佣关系？

原告及被告**、张某1、张某2、张克利、刘学红主张张敬礼将涉案钢管塔基的土石方挖坑工程转包给被告***施工，双方之间存在转包关系，提供2015年8月23日张敬礼与***达成的和解协议书一份。被告***主张其与张敬礼之间是雇佣关系，并提供信访事项不予受理通知书一份。

本院认为，被告***提供的信访事项不予受理通知书中虽然记载“反映其跟随张敬礼承建电业局钢管塔基础人工挖孔项目，张敬礼欠其人工费问题”，但该通知书仅是信访部门对***信访事项按照其本人的陈述或者信访材料进行的登记，不能作为张敬礼与***之间是雇佣关系的认定依据。张敬礼与***签订的和解协议书中载明：“乙于2014年7月1日与源泰公司签订《2014年农网改造工程钢管塔基础施工协议书》承揽了工程的钢管塔基础施工项目。乙方将部分施工项目转包给甲方施工。因乙方未与甲方结清工程款……”。该协议中明确记载了张敬礼将部分施工项目转包给***施工，并由双方当事人签字按印予以认可。因此该协议能够证实张敬礼与***之间是建设工程分包合同关系。对于被告***的该项抗辩，本院不予支持。

关于第三个焦点问题：事故发生时***是否已经将涉案钢管塔基坑向张敬礼进行了交付？

原告及被告**、张某1、张某2、张克利、刘学红、成泰公司均主张，被告***是涉案钢管塔基坑的实际施工人，事故发生时***未向张敬礼交付验收。***主张涉案钢管塔基坑已经施工完毕，并向张敬礼进行了交付，由张敬礼安排的管理人员王兆福用轻钢板将钢管塔基坑盖住，因此涉案钢管塔基坑的管理人为张敬礼。***为证实其主张，提供由王兆福签名的工程量单一份，施工日志一份，陈德章、叶金民出具的证明各一份，鞠明贵等人的电话录音整理材料6份。根据***提供的工程量单，本院对案外人王兆福进行了调查取证。王兆福称：其不是张敬礼安排的负责人，只是负责运输***施工挖出的土，对于***的工程量并没有测量，在***的工程量单中签字，只是证明自己运输相同数量的土方，以便与张敬礼结算运费；覆盖涉案钢管塔基坑上的防护板，并不是我去拉来盖上的，一切的防护都是***的。

本院认为，张敬礼以成泰公司项目部的名义与源泰公司签订《2014年农网改造工程钢管塔基础施工协议书》，承包了钢管塔基坑在内的钢管塔基础施工项目，张敬礼将钢管塔基的土石方挖坑工程转包给没有施工资质的***施工，因此成泰公司系涉案钢管塔基坑的施工人，***系涉案钢管塔基坑的实际施工人。原被告双方在庭审中均未提供证据证明，张敬礼与***关于钢管塔基坑约定的施工标准、验收条件、验收方式等内容。根据王兆福的证言，其本人并不是张敬礼安排验收的负责人，只是负责土方的运输工作，其没有权利代表张敬礼对钢管塔基坑进行验收，因此其在工程量单上的签字行为不能证实钢管塔基坑已经张敬礼验收并交付。***提供的施工日志，系其本人记载，本院不予采信；***提供的证人均是跟随其施工的工作人员，对其证言本院不予采信。综上，被告***提供的证据不足以证实事故发生时涉案钢管塔基坑已经向张敬礼进行了验收交付。对其该项抗辩，本院不予支持。

关于第四个焦点问题：原告主张的各项赔偿费用是否有事实和法律依据？

对于原告***要求赔偿的各项费用，本院作如下分析认定：1、医疗费，原告认可张敬礼已经支付了住院期间的医疗费，并提供沂源县中医医院住院病例、用药明细，中国人民解放军第八十九医院住院病例、用药明细，本院予以认定。另，原告主张出院后做CT和从村卫生室拿药花费3680元，并提供沂源县人民医院门诊收费单据1份，沂源县中庄镇店头村第二卫生室收据5份。因村卫生室的收据不属正规医疗费票据，本院不予认定，对沂源县人民医院门诊收费单据460元，本院予以认定；2、误工费，原告主张19681.20元，并提供沂源县××××村村民委员会证明、户口本、农村土地承包经营权证，要求误工费按照农、林、牧、渔业标准计算至评残前一天。本院依照《公安部关于人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，结合原告***的伤情，认定原告的误工时间为120天，误工费根据本地实际情况按照2016年农、林、牧、渔业标准164.01元/天计算，本院予以认定；3、护理费，原告主张由其丈夫张召太护理，计款17877.09元，并提供户口本、张召太的身份证、中国人民解放军第八十九医院诊断证明。本院认定原告的护理时间为住院19天，出院后90天，共计109天。按照2016年农、林、牧、渔业标准164.01元/天计算，164.01元/天×109天，本院予以认定；4、住院伙食补助费，原告***主张870.00元，原告在沂源县中医医院住院治疗4天，住院伙食补助费按30.00元/天计算，在中国人民解放军第八十九医院住院15天，住院伙食补助费按50.00元/天计算，本院予以认定；5、残疾赔偿金，原告主张83724元，根据原告提供的鉴定意见书，其伤情构成八级伤残，13954元×20年×30%，本院予以认定；6、鉴定费，原告主张1000.00元，并提供鉴定费单据，本院予以认定；7、被抚养人生活费，原告提供沂源县××××村村民委员会证明、三女儿***琦出生医学证明，沂源××××学校证明，原告有三个女儿，大女儿***迪在沂源××××学校寄宿上学，被抚养人生活费应按照城镇居民标准计算，即21495元/年×4年×30%÷2人，计款1***97元，二女儿***涵被抚养人生活费为9519元×10年×30%÷2人，计款14278.50元，三女儿***琦被抚养人生活费为9519元×18年×30%÷2人，计款25701.30元，共计款5***76.80元；8、营养费，原告主张5000.00元，因其未提供医疗机构意见，本院不予认定；9、交通费，原告主张2000元，本院酌情认定500元；10、后续治疗费，原告主张10000.00元，并提供中国人民解放军第八十九医院诊断证明书，因诊断证明书不属规范的医疗机构证明，本院不予认定，该项诉讼请求待实际发生后原告可另行主张；11、精神损害抚慰金，原告主张5000.00元，原告经鉴定构成八级伤残，本院予以认定。

本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权的民事责任。在公共场所、道旁或者道路上挖坑，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。被告***是涉案钢管塔基坑的实际施工人，其明知涉案钢管塔基坑挖完后不再继续进行混凝土浇灌施工等后续工作，而未采取安装防护网、设置防护栅栏、反光锥、设置安全警示灯和警示牌等安全措施；只是用一块很薄的轻钢板将涉案钢管塔基坑盖上。因轻钢板被落叶覆盖，导致原告***不慎掉入了坑内受伤，其对原告***因伤造成的各项损失，应由承担赔偿责任。被告成泰公司通过张敬礼将施工项目中的钢管塔基坑工程转包给无施工资质的被告***施工，对原告***因伤造成的各项损失，应与被告***承担连带赔偿责任。因张敬礼是成泰公司涉案施工项目的负责人，其对原告的损失不承担赔偿责任，因此，对于原告***要求张敬礼的第一顺序法定继承人**、张某1、张某2、张克利、刘学红承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持；源泰公司发包的农网改造工程钢管塔基础工程，经成泰公司的《声明书》确认，不存在违法发包的行为，对原告要求源泰公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持；涉案钢管塔基坑施工期间，原告***在家坐月子长时间不外出，对施工的钢管塔基坑所处的位置并不知悉，且涉案钢管塔基坑上的轻钢板因被落叶覆盖无法看清，原告***在拾树叶过程中不慎掉入坑中，其自身没有过错。因此对被告***关于原告***对自身的伤害也有过错的抗辩，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决书生效后十日内赔偿原告***医疗费460元、误工费19681.20元、护理费17877.09元、住院伙食补助费870元、残疾赔偿金136600.80元（含被抚养人生活费5***76.80元）、鉴定费1000元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元，共计181989.09元；

二、被告沂源县成泰建筑工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4412元，财产保全费1520元，由被告***、沂源县成泰建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。

审　判　长　　闫孔儒

审　判　员　　江兆剑

人民陪审员　　齐元玲

二〇一八年三月十九日

书　记　员　　张慧玲