内蒙古住友建设发展有限责任公司与内蒙古金奕达节能科技有限公司、内蒙古住友建设发展有限责任公司第三分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院

民事判决书

（2020）内01民终970号

上诉人（原审被告）：内蒙古住友建设发展有限责任公司，住所地呼和浩特市新城区爱民路原儿童食品厂院内。

法定代表人：高延年，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈铁军，男，该公司办公室主任。

被上诉人（原审原告）：内蒙古金奕达节能科技有限公司，住所地呼和浩特经济技术开发区如意工业新区思源南路东侧。

法定代表人：陈胜利，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郝飞，内蒙古益鑫律师事务所律师。

原审被告：内蒙古住友建设发展有限责任公司第三分公司，住所地呼和浩特市新城区爱民路原儿童食品厂院内。

负责人：孙刚，该公司负责人。

上诉人内蒙古住友建设发展有限责任公司（以下简称住友公司）因与被上诉人内蒙古金奕达节能科技有限公司（以下简称金奕达公司）、原审被告内蒙古住友建设发展有限公司第三分公司（以下简称住友三分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初3599号民事判决，向本院提起上诉,本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经阅卷、调查和询问当事人，本院依法决定不开庭审理，并向各当事人予以释明。本案现已审理终结。

住友公司上诉请求：1.一审没有查清事实,请求依法查明事实予以改判；2.本案诉讼费由金奕达公司承担的。事实和理由：一、一审判决认定住友公司承担欠付工程款的证据是不动产物权依法登记的发生变更,另一方面是不动产的交付问题。本案中,住友公司在施工过程给付金奕达公司的两套房屋是华秀房地产开发公司的楼房,金奕达公司认可收到的也是不动产未发生转移变更的,住友公司给付的两套房屋计入华秀房地产拨付住友公司工程款内,而对于金奕达公司所主张的欠付1171863元工程款,系金奕达公司自己利用关系从华秀房地产公司以两套房屋抵付剩余工程款,也给住友公司开具了收据，证明收到了工程款,住友公司也给华秀房地产公司开具了收据,由金奕达公司交给华秀房地产公司,计入了华秀房地产拨付住友公司工程款内,金奕达公司向住友公司主张剩余工程款是不合适的。二、华秀房地产公司给付金奕达公司的房屋没有达到交工条件,后因华秀房地产公司出现违法售房行为,金奕达公司向住友公司主张剩余工程款属重复主张，住友公司认为金奕达公司应向华秀房地产公司主张所给付房屋。住友公司已履行完与金奕达公司签订合同中房屋抵顶工程款全部款项。三、金奕达公司自认退回履约保证金100000元,实际情况是住友三分公司收取的,并在施工过程中住友三分公司退回金奕达公司50000元后,住友三分公司工地负责人简毅分三次退回63000元,所以我方共退回113000元。

金奕达公司辩称，住友公司的上诉理由有两点：一、因为双方合同约定的是以房抵顶工程款。总工程款1893543元，已经以两套房屋抵顶72多万元的事实双方均没有争议，主要问题在于想要抵顶工程款的剩下的两套房，当时抵顶房子的时候，我们给住友公司开了收据，住友公司拿上收据后再向开发商办理手续。现在我们与住友公司，住友公司与华秀公司都开具了收据进行了结算，但是现在这两套房子迟迟没有交付，并且其中一套房子可能已经卖给第三方，另一套房子至今还没有建成。住友公司主张已经结算完毕，已经扣减了剩余工程款，但是从事实和法律上讲，付款方式是以房抵顶，现在房屋没有交付，不能视为履行了付款义务。二、关于退还保证金的问题，我们按照合同交付了20万多保证金，一审自认住友公司已退回保证金10万元。从证据上讲，住友公司只拿出退还63000元的保证金的收据，金额小于金奕达公司自认的10万元，故住友公司主张退还了113000元保证金不能成立。

金奕达公司向一审法院起诉请求：1.判令住友公司返还保证金100000元。利息18604元(利息计算期限:自2015年9月6日-2019年8月5日),合计118604元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2019年8月16日起至退还全部保证金之日止的利息；2.判令住友公司给付金奕达公司工程款1171863元,利息218015元(利息计算期限:自2015年9月6日-2019年8月5日),合计1389878元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2019年8月16日起至退还全部保证金之日止的利息；3.本案诉讼费由住友公司承担。

一审法院认定事实：2012年9月20日,金奕达公司与住友三分公司签订《内蒙古住友发展有限公司第三分公司承建塞外名苑小区D-5、D-6、D-7、E-8、E-9、E-10、E-11住宅楼外墙保温承包合同书》,约定金奕达承包住友三分公司项目,工程地点为南二环呼和浩特市医院北侧辛辛板,施工内容为楼外所有保温工程地下和地上,约定工程采取每平米单价45米元整,承包方式为乙方包工包料,付款方式为工程款顶房的方式。简毅代表住友三分公司签字确认,周春利代表金奕达公司签字确认。后2012年9月21日金奕达公司缴纳合同履约金20万元整。2014年10月30双方又签订《补充协议》,主要是对保温材料及工程款单价进行变更。2015年9月6日,在塞外名苑工地住友三分公司出具工程量确认单,对工程价款结算确认为1893543元,结算单中有住友三分公司的项目有关人员的签字确认。2014年住友三公司分三次退还金奕达公司的保证金共计63000元,金奕达公司证人在庭审中核实共退还保证金10万元。2017年5月18日,内蒙古华秀房地产开发有限责任公司出具两套房屋的收据,两套房屋分别为6-2-1702号101.45平方米和5-3-2003号共计126.33平方米,共计1142958.00元的收据。另查明,塞外名苑项目由住友公司承建,住友三分公司施工,简毅系住友三分公司在塞外名苑工地的工作人员,住友三分公司无独立法人资格,权利义务归属于住友公司。

一审法院认为，本案的争议焦点金奕达公司要求返还履约保证金是否有事实和法律依据；金奕达公司能否直接诉请支付工程款。首先,金奕达公司与住友三分公司签订的《内蒙古住友发展有限公司第三分公司承建塞外名苑小区D-5、D-6、D-7、E-8、E-9、E-10、E-11住宅楼外墙保温承包合同书》系双方真实意思的表示,不违反法律法规的规定,合法有效,双方应该谨慎合理的履行。金奕达公司按照约定缴纳了20万元的履约保证金,履约保证金的目的就是担保合同的履行,用以保证缴纳方出现违约情况。目前,本案中,金奕达公司与住友三分公司已经完成工程量的结算,合同工程已经履行完毕,故住友三分公司应退还金奕达公司的履约保证金,因住友三分公司不具有法人资格,根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，其责任应由住友公司承担。目前庭审中住友公司主张其已返还全部履约保证金,但是现有证据无法证实全部返还完毕,仅有63000元的收据,故对于金奕达自认收到10万元履约保证金的事实予以确认,故住友公司应该返还金奕达公司10万元的履约保证金,并支付自2015年9月6日起至实际支付之日止的利息,以10万元为基数,按照中国人民银行同期同类贷款基准利率予以计算。其次,对于金奕达公司是否能够直接诉请支付剩余工程款,虽然在《外墙保温承包协议书》中约定工程价款的付款方式为工程款顶账房,但是该约定本质系一种工程款请求权,即当以房抵债无法实现时,应当自然而然的赋予施工单位索要工程款的权利,即金奕达公司可以要求住友公司支付相应的工程款。对于索要工程款的具体数额,本案中金奕达公司与住友三分公司已经就工程的总价款达成合意即1893543元,对于已经支付721680元事实予以确认,对于剩余的工程款,针对本案中,仅凭当事人签订的收据,载明支付房子两套共计1142958元,但是尚不足以认定该笔抵顶房屋的工程款已经计入已付工程款,从而消灭相应金额的工程款债务,是否应计入已付工程款并在欠付工程款金额中予以扣除,还应根据收据的实际履行状况予以判定,对此一方面不动产物权的变更依法登记的登记才发生转移,另一方面,还应关注本案中不动产的交付问题。本案中,住友三分公司抵顶金奕达公司的两套房屋,所有权无法进行登记变更,但是住友三分公司也未出具相应的商品房买卖合同予以交付,也未有证据证实实际交付了该涉案的两套房屋,故住友公司对于该收据拟以房抵顶相应工程款债权并未消灭,当事人应该遵循诚实信用原则,按照协议全面履行义务,支付剩余的工程款1171863元,但是1171863元中包含合同中约定的质保金,依据《外墙保温承包合同书》中有关质保金中约定,甲方在一份工程总款中扣除5%作为质保金,质保期为国家规定的时间,如乙方工程未出现质量问题,在质保期满后一星期内如数给付乙方,本案中金奕达公司未举证证明工程的交付、竣工或者已过质保期,故应核减工程总造价的5%，即94677.15元,故住友公司应该支付金奕达公司工程款1077185.85元(1171863元-94677.15元=1077185.85元)，对于其诉请的利息损失,因合同中和结算中未约定何时支付工程款,金奕达公司也未举证证明何时交付工程验收合格,一审法院仅支持自起诉之日起的利息损失,以1077185.85元为基准,按中国人民银行同期同类贷款基准利率予以计算。住友三分公司经一审法院合法传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼,视为放弃诉讼权利。综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释(一)》第十七条、第十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定,判决:一、内蒙古住友建设发展有限责任公司于本判决生效后十日内返还内蒙古金奕达节能科技有限公司履约保证金10万元及利息(以10万元为基数,按照中国人民银行同期同类贷款利率予以计算,从2015年9月6日起计算至实际支付之日止);二、内蒙古住友建设发展有限责任公司于本判决生效后十日内支付内蒙古金奕达节能科技有限公司工程款1077185.85元及利息(以1077185.85元为基数,按照中国人民银行同期同类贷款利率予以计算,从2019年8月21日起计算至实际支付之日止);三、驳回内蒙古金奕达节能科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18376元,由内蒙古住友建设发展有限责任公司负担15394元,由内蒙古金奕达节能科技有限公司负担2982元。

本院二审期间，金奕达公司自认511308元的收据在周春利手中，另外一张631650元的收据由周春利交给了华秀房地产公司，华秀房地产公司给周春利出具的收据一份，周春利又将房屋转给案外人，但金奕达公司自述案外人也没有取得房屋，只有收据。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，故本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1、住友公司尚应支付金奕达公司剩余保证金金额为多少；2、住友公司应当支付剩余工程款为多少。

首先，关于剩余保证金金额的问题。2012年，金奕达公司向住友三分公司交纳合同履约保证金20万元，住友公司主张共退还保证金113000元，但住友公司仅提供了2014年退还金奕达公司63000元的退款凭证，对住友公司主张住友三分公司还曾在施工过程中退还金奕达公司5万元保证金，并无证据予以佐证，故本院对住友公司的主张不予支持。金奕达公司自认退还的10万元，故一审认定住友公司应退还保证金10万元及利息正确。

其次，关于剩余工程款的问题，双方对于剩余工程款为1171863元没有异议。本案中，双方预以房屋抵顶工程款的经过如下：华秀房地产公司欠付住友公司的工程款，住友公司欠付金奕达公司工程款。金奕达公司与住友公司双方预以华秀房地产公司名下两套房屋抵顶住友公司欠付金奕达公司的部分工程款1142958元（两套房屋价格分别为511308元和631650元）。基于此，住友公司给华秀房地产公司出具了工程款收据两张，并将收据交付给了金奕达公司的项目经理周春利，同时，周春利给住友公司出具了认可收到工程款1142958元。周春利将其收到的两张收据分别处理，金额为631650元的收据由周春利交给了华秀房地产公司，华秀房地产公司收到该收据后给周春利出具了一张房屋收据，周春利自述将该收据对应的房屋转给案外人。另外一张收据511308元现在仍在周春利手中，双方均认可华秀房地产公司并未实际交付房屋。本院认为，虽然事实上两张收据对应的两套房屋均未完成交付，但是两套房屋抵顶的情况不一致，应当予以区别处理。

针对631650元的收据对应的工程款，本案的抵顶关系为金奕达公司、住友公司与华秀房地产公司的三方，目前住友公司向华秀公司出具的该收据已由周春利交给华秀房地产公司，华秀房地产公司也给金奕达公司出具新的房屋收据，相应房屋金奕达公司自述已抵顶给第三人。本院认为，金奕达公司针对该笔工程款已经取得了新的债权凭证，金奕达公司（或者房屋的受让人）与华秀房地产公司已经形成债权债务关系。故金奕达公司针对631650元的收据所对应工程款继续向住友公司主张不能成立，本院对其主张不予支持。

针对511308元的收据对应的工程款，因住友公司给华秀房地产公司出具的511308元的收据仍在周春利手中，金奕达公司并未取得华秀房地产公司的新的债权，在金奕达公司退还该收据的同时，住友公司应当支付相应的工程款。综上，双方对剩余工程款1171863元认可，扣除上述631650元收据对应的款项及合同中约定的总工程价款5%的质保金94677.15元，住友公司还应向金奕达公司支付工程款445535.85元（1171863-631650-94677.15=445535.85）及利息。

综上所述，对于住友公司上诉请求中合理的部分，本院予以支持，对于不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初3599号民事判决第三项“驳回内蒙古金奕达节能科技有限公司的其他诉讼请求”；

二、变更呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初3599号民事判决第一项为：“内蒙古住友建设发展有限责任公司于本判决生效后十日内返还内蒙古金奕达节能科技有限公司履约保证金10万元及利息(利息计算以10万元为基数,2015年9月6日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日,2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止)”；

三、变更呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初3599号民事判决第二项为“内蒙古住友建设发展有限责任公司于本判决生效后十日内支付内蒙古金奕达节能科技有限公司工程款445535.85元及利息（利息计算445535.85元为基数，自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）”。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18376元，由内蒙古住友建设发展有限责任公司负担7065元，由内蒙古金奕达节能科技有限公司负担11311元；二审案件受理费15394元，由内蒙古住友建设发展有限责任公司负担5918元，由内蒙古金奕达节能科技有限公司负担9476元。

本判决为终审判决。

审 判 长   白 雪 松

审 判 员   韩 东 妹

审 判 员   额日德尼

 

二〇二〇年七月六日

法官助理   王 文 京

书 记 员   王　　昕