英潍捷基（上海）贸易有限公司与某某劳动合同纠纷二审案件二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪01民终15550号

上诉人（原审被告）：英潍捷基（上海）贸易有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区德堡路379号3幢第一层西部位。

法定代表人：TONYACCIARITO，董事长。

委托诉讼代理人：董军，上海金澄律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭默涵，上海金澄律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1975年11月10日出生，汉族，住上海市徐汇区。

委托诉讼代理人：吴莹，北京市京大（上海）律师事务所律师。

上诉人英潍捷基（上海）贸易有限公司（以下简称英潍捷基公司）因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初51180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

英潍捷基公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***一审诉讼请求。主要事实和理由：1、出勤统计记录表是根据进出办公室的门禁记录和进出园区车辆管理系统的数据进行统计的，双方对门禁记录的真实性均认可，并有监控录像可以予以印证，客观反映***的考勤出勤情况。一审不认可出勤统计记录表，违背客观事实。2、员工手册6.2条规定，一天内旷工不超过四小时，视作旷工半天；超过四小时，视作旷工一天。2019年1月22日、24日，***全天旷工。1月21日，***11:57才到公司，手中拎着巨大的购物袋，应当不是拜访客户，当天上午应认定为旷工。1月9日15:00，***未向上级申请或汇报就自行离开，也应当认定为旷工。1月11日15:00，***去接孩子没有告知公司和上级，也应当认定为旷工。2018年12月20日***旷工一天。12月24日下午旷工。12月25日***10:30到公司，14:00离开，扣除中间午餐一小时，只上班2.5小时，也属于旷工。12月7日，***没有参加公司安排的活动，14:00自行离开，也属于旷工。因此，***旷工远远超过3天。3、不定时工作制的工作弹性比较大，上下班时间比较灵活，但仍应接受用人单位的管理，遵守单位的规章制度，否则不定时工作制就变成了想来就来、想走就走的制度。一审认为不定时工作制不适用考勤制度，是对法律的误读，损害了用人单位的管理权。4、***多次用企业账户的钱款为其个人事务交通费用买单。2019年1月11日15:00发生的是***接孩子放学的费用。1月21日11:36是***购物后回公司所产生的费用。2018年12月25日10:16***在浦东XX广场通过公务XX打车到公司，理由说是会议，但该会议并不存在。12月24日门禁显示13:32起，***没有进出记录，当天园区记录显示车辆没有外出，显然，当天所谓的外勤不符合正常惯例。***作为公司的高级管理人员，有违诚实信用原则和基本职业操守，英潍捷基公司解除劳动合同合法。

被上诉人***辩称：1、园区的6号、7号、11号楼，以及长宁区办公地点，都是***的工作地点。英潍捷基公司只提供了3号楼的出入记录，不能全面反映***的工作状态。***需要出外勤，证人也证明有时会在工作时间与***在咖啡馆、饭店讨论工作。而出勤统计记录表将***外勤、在外工作都算作迟到、早退甚至旷工，与事实不符。2、劳动合同4.1条约定，***的岗位实行不定时工作制，没有约定实行考勤，不适用员工手册第六章考勤管理第6.2条考勤制度的规定。3、2019年2月25日解除前，英潍捷基公司从未向***提出有旷工的情形，并且每月按照满勤发放津贴。4、***需要外勤，英潍捷基公司为XX账户每月配给2,500元的使用额度。英潍捷基公司从未提供过有关XX账户使用的规定，所以也不存在违反规定的说法。5、出勤统计记录表认可***去交大的活动与XX记录一致，现又认为***是去接孩子，自相矛盾。请客户吃饭的发票已予报销，现英潍捷基公司又认为这是***个人事务交通费用，不符合事实。6、仲裁中***已提供2018年12月27日、28日、29日三天的请假记录，英潍捷基公司将***外勤、请病假、不在3号楼的全部时间都记为迟到、早退、旷工，不符合事实。***不接受英潍捷基公司的上诉请求，要求维持原判。

***向一审法院起诉，请求判令英潍捷基公司支付违法解除劳动合同赔偿金578,490元。

一审法院认定事实：***于2008年5月4日进英潍捷基公司工作，自2014年7月1日起签订无固定期限劳动合同，约定***担任市场发展经理职务，实行不定时工时制。2019年2月25日，英潍捷基公司向***出具解除劳动合同通知书，载明“你存在如下违纪行为：1）2018年12月至2019年1月期间，未办理请假手续而缺勤累计超过三天以上；2）多次违规使用公司XX出行账号。你的行为已经严重违反了公司《员工手册》以及相关出差政策、费用报销政策的规定……自2019年2月26日起，解除与你签订的劳动合同。”***离职前十二个月的平均实发工资为41,773.05元/月。***于2019年2月26日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求恢复双方劳动关系，英潍捷基公司按每月46,257.34元的标准支付***2019年3月1日至裁决生效之日止的工资。该会对***的请求不予支持。***不服裁决，乃诉至法院。

一审另查明，英潍捷基公司员工手册第6.2条规定：“旷工一天内不超过四小时的视作旷工半天，超过四小时的视作旷工一天。一个日历年度内累计旷工超过三天或以上的，视为严重违纪，公司可立即与员工解除劳动合同并不支付任何经济补偿。”第6.4条规定：“对于某些特殊岗位，公司将按照国家相应法律法规向相关部门申请实行不定时工作制和综合计算工时工作制。”第8.2.5条规定：“如果员工严重违反公司政策或劳动纪律，或员工一年内累计有三次书面警告或两次记过处分记录的，公司可以对其处以解除劳动合同并不支付任何经济补偿的处分……严重违反劳动纪律的行为包括但不限于：1）连续或累计旷工三天及以上……4）偷窃、挪用或侵占公司财产或其他员工或工作人员财物的……”。

英潍捷基公司提供下列证据：1、***2018年12月及2019年1月出勤统计表，2018年12月出勤统计表显示12月20日、12月27日、12月28日、12月29日旷工，2019年1月出勤统计表显示1月21日、1月22日、1月24日旷工。2、公证书3份，分别对***进出公司监控录像视频、2018年12月门禁卡考勤记录、2019年1月门禁卡考勤记录进行公证。证据1及证据2证明***在2018年12月及2019年1月均存在大量旷工行为、分别旷工三天以上。3、XX出行使用记录，证明***于2018年12月18日、12月25日、2019年1月11日、1月21日在无明确工作内容的情况下，擅自使用英潍捷基公司的XX出行企业账户，由英潍捷基公司直接为其付费，侵占公司财物。经质证，***对英潍捷基公司提供的证据1真实性有异议，认为是英潍捷基公司单方面制作的；对证据2真实性无异议，但对其内容不予认可，认为系统存在被篡改的可能性；对证据3真实性不予认可。经核查，因英潍捷基公司提供的证据1系其以三号楼门禁卡刷卡记录及园区车辆进出记录作为依据自行制作的出勤统计表，故一审法院不予确认；对英潍捷基公司提供的证据2真实性予以确认；因英潍捷基公司提供的证据3系复印件，不符合证据的形式要件，对证据3真实性不予确认。

***提供下列证据：1、2018年12月27日***与英潍捷基公司处市场总监汪某的微信聊天记录截屏，证明***向领导申请2018年12月27日、12月28日、12月29日在家办公；2、2018年12月20日***病历记录，证明***2018年12月20日休病假，英潍捷基公司提供的考勤记录不真实。经质证，英潍捷基公司对***提供的证据1真实性无异议，对证据2真实性无异议，但认为英潍捷基公司当日虽然有就医记录但未请病假。一审法院对***提供的证据1、证据2予以确认。经查，***于2018年12月27日通过微信给其领导发消息称“Hi,S,儿子脚崴了，打了石膏在家行动不便，我想申请三天在家工作，能否批准？”其领导回复：“好的，这几天再想想KPI，我们节后讨论”。***回复：“好的！谢谢！”

一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中英潍捷基公司以***严重违纪为由解除双方劳动合同。庭审中，英潍捷基公司主张***2018年12月20日、12月27日、12月28日、12月29日旷工，2019年1月21日、1月22日、1月24日旷工，分别已旷工达三天以上，且2018年12月及2019年1月还存在大量迟到早退的异常考勤情况，该主张遭***否认。***表示向领导申请2018年12月27日、12月28日、12月29日在家办公，12月20日休病假。英潍捷基公司员工手册第6.2条规定：“一个日历年度内累计旷工超过三天或以上的，视为严重违纪，公司可立即与员工解除劳动合同并不支付任何经济补偿。”根据查明的事实可证实，***2018年12月27日、12月28日、12月29日在家办公，英潍捷基公司对***2018年12月的出勤统计中除了12月20日算作全天旷工，其余都是迟刷卡或早刷卡算旷工半天。英潍捷基公司对***2019年1月的出勤统计仅有1月22日和1月24日算作全天旷工，其余都是迟刷卡或早刷卡算半天旷工。首先，英潍捷基公司没有证据证明其以门禁卡出入记录和车辆出入记录作为考勤依据；其次，英潍捷基公司以门禁卡出入记录和车辆出入记录自制考勤表认定***缺勤没有事实依据。***岗位实行的是不定时工时制，不定时工时制是指企业因工作需要安排员工机动作业，无法实行标准工时制进行管理，而采用不确定工作时间的工时制度。***岗位既已实行不定时工时制，即英潍捷基公司给予***相对自由、弹性较大的工作时间，***上下班工作时间不受固定时间限制。英潍捷基公司将***迟刷卡或早刷卡以缺勤论处显属不当。且庭审中双方确认，英潍捷基公司2018年12月及2019年1月足额发放了***工资。英潍捷基公司是以一个日历年度为周期累计计算旷工天数的。故英潍捷基公司以***2018年12月至2019年1月期间缺勤累计超过三天为由解除双方劳动合同，依据不足，一审法院不予支持。

英潍捷基公司主张***于2018年12月18日、12月25日、2019年1月11日、1月21日在无明确工作内容的情况下，擅自使用英潍捷基公司的XX出行企业账户，由英潍捷基公司直接为其付费，侵占公司财物。庭审中，双方确认***工作需要跑外勤，***每月有2,000元的XX账户使用额度。英潍捷基公司称***使用XX必须跟领导报备，但未提供相应的证据予以证明，也未提交XX出行使用规定。故英潍捷基公司未能证实***使用XX出行违反了公司规章制度，达到了足以解除劳动合同的严重程度。

综上，英潍捷基公司以***缺勤累计超过三天以上、多次违规使用公司XX出行账号为由解除双方劳动合同，依据不足，应属违法解除。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。英潍捷基公司于2019年2月26日解除劳动关系，***离职前十二个月的平均实发工资为41,773.05元/月，高于本市上年度职工月平均工资三倍。***要求英潍捷基公司支付违法解除劳动合同赔偿金578,490元的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院于二○一九年八月十四日判决：英潍捷基（上海）贸易有限公司于判决生效之日起五日内支付***违法解除劳动合同赔偿金578,490元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

二审中，英潍捷基公司提供微信交谈记录一份，以证明2018年11月27日***迟到，向其上级申请；视频截图两页，以证明2019年1月21日11:36***拿着大购物袋回单位；XX出行的用车明细一页，以证明2018年12月10日至2019年1月21日***使用公司XX账户支付费用。***对微信交谈记录真实性无异议，但认为与本案无关联；对视频截图不认可，认为电梯视频及大厅视频上显示刷卡时间与门禁记录均不一致，且拿着袋子不能说明就是私人购物；对用车明细真实性无异议，但认为英潍捷基公司没有具体规定，不能证明***违规。***并认为以上均非新证据。

二审中，英潍捷基公司申请证人李某到庭作证。证人陈述，***工作时间为每周一至周五，不定时，每周工作40小时，每周休息两天；如有迟到或早退、外勤需请示；2019年1月下旬，***没有被派外勤，1月21日监控显示***中午返回办公室，用公司的XX打车；1月22日及24日没有***的打卡记录，也没有进入办公地点的记录；1月还有3天早退2小时；2月25日请***说明原因，但其未回答；其曾在工作时间约***到非工作地点谈工作。

经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。

二审另查明，一审庭审中，英潍捷基公司表示每月25日发放当月工资，不统计考勤记录，不根据考勤发放工资；公司系以一个日历年度计算旷工3天以上；***每月有2,000元以内的XX使用额度，但使用需跟领导报备。

本院认为，双方签订的劳动合同约定***实行不定时工时制，***一审中提供的微信记录显示2018年12月27日至29日已申请在家工作并获得领导同意，***的工作包括出外勤，证人陈述亦表明存在非工作地点谈工作的情况，由此，英潍捷基公司仅以门禁记录及进出园区车辆记录认定***旷工，显然不成立。虽然不定时工作制下劳动者亦应接受用人单位的管理，但本案中英潍捷基公司并非基于***严重违反有关管理制度为由解除。英潍捷基公司未规定XX使用额度的规则，其认为***系违规使用构成严重违反规章制度，没有依据。二审中英潍捷基公司提供的有关证据均不影响本案的处理，本院不予审查。综上所述，英潍捷基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人英潍捷基（上海）贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蔡建辉

审判员　　徐　焰

审判员　　韩东红

二〇二〇年四月十三日

书记员　　金　晨

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……