北京佳鑫康乐厨房设备有限公司、成都百城投资有限责任公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终10039号

上诉人（原审被告）：北京佳鑫康乐厨房设备有限公司。住所地：北京市丰台区新发地潘家庙路9号院17号楼117号A。

法定代表人：魏增良，总经理。

委托诉讼代理人：李邓洲，北京市扬剑律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：成都百城投资有限责任公司。住所地：四川省成都市龙泉驿区大面街道办事处金桉路1号。

法定代表人：贾涛，董事长。

委托诉讼代理人：蒋瑞科，男，公司员工。

上诉人北京佳鑫康乐厨房设备有限公司（以下简称佳鑫公司）因与被上诉人成都百城投资有限责任公司（以下简称百城公司）承揽合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初6752号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

佳鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回百城公司一审全部诉讼请求。主要事实和理由：1.一审法院认定事实不清。佳鑫公司发出的《厨房设备供货倒排计划及厨房设备安装倒排计划》（以下简称《供货安装倒排计划》）函件，仅载明冰箱、灭火系统、冷库、鱼池等设备最晚于2017年8月10日前安装完毕，并非承诺全部设备于此日期前安装完毕。一审法院对此认定有误。2.一审法院已经查明了佳鑫公司总计供货427余万元，但百城公司仅支付223余万元，剩余货款和投保保证金均未支付，正是因百城公司违约欠付货款，佳鑫公司才发出告知函解除合同，佳鑫公司的行为并不违约。3.一审法院直接按照百城公司与案外人签订的合同，要求佳鑫公司承担差价部分，违背事实和法律。佳鑫公司并不受案外合同约束，不应承担差价，即便差价真实存在，也是百城公司未按约定及时支付货款所致，应由其自行承担差价损失。4.案涉合同由百城公司单方拟定，内容完全违背公平和诚信原则，属于霸王条款。如果百城公司按约及时支付货款，佳鑫公司并不会解除合同，一审法院并未认定百城公司违约付款的责任。

百城公司辩称，一审法院认定事实正确，但是判决结果实际上极大减轻了佳鑫公司的违约责任，百城公司为尽快解决纠纷，节约司法资源而接受一审判决结果。1.《供货安装倒排计划》中载明的设备是佳鑫公司剩余全部未供货部分，并不仅是部分货物在此时间前安装完毕。一审庭审中佳鑫公司已经对此确认。2.案涉合同解除是因为佳鑫公司违约逾期供货，佳鑫公司认为原材料上涨，已经无法按照合同价款继续履行，并非百城公司未支付货款所致。3.百城公司提供了充分的证据证明，因佳鑫公司逾期供货及单方解除合同，导致百城公司与第三方签订合同、采购设备并支付相应费用，合同、清单及货款支付等百城公司在一审中已经全部提交，已经形成了完整的证据链。4.百城公司一审主张184万余元，一审判决认定164万余元，是因为中间扣除了20万元安装费用，但实际上该安装费用应当由佳鑫公司承担。百城公司与佳鑫公司签订的案涉合同未单独约定安装费用，该费用是折合在产品里面的，百城公司与第三方签订的合同是单独对安装费用进行了报价。且安装费用20万元也是佳鑫公司造成的直接损失。5.一审法院的判决结果并未填平百城公司的实际损失，对于设备维修、更换产生的费用、酒店经营实际损失部分，百城公司均提交了大量证据证明，佳鑫公司违约解除合同造成的损失远大于一审判决结果。

百城公司向一审法院起诉请求：1.判令佳鑫公司向百城公司支付因第三方履行所产生的合同差价1843360元；2.判令佳鑫公司向百城公司支付因已到场设备质量不合格而产生的更换、维修、整改费用519968元；3.判令佳鑫公司向百城公司支付因佳鑫公司终止供货等违约行为造成百城公司酒店延期开业的损失1583233元；4.判令佳鑫公司向百城公司支付工期逾期的违约金581750元（从2017年7月1日起按照合同总价的万分之五计算至2017年11月10日止）；5.判令佳鑫公司向百城公司支付单方解除合同的违约金895000元。

一审法院认定事实：2016年4月25日，百城公司作为甲方、佳鑫公司作为乙方签订《百悦·云景5#楼A座-希尔顿逸林酒店项目厨房设备购置及安装工程施工合同【2016】005号》（以下简称《施工合同05号》），约定甲方将百悦·云景5#楼A座-希尔顿逸林酒店项目厨房设备购置及安装工程发包给乙方。《施工合同05号》还约定“4.1厨房施工单位完成所有设备及配套设施安装、调试并通过甲方、监理、酒店管理公司、顾问公司及当地政府部门的验收时间为2016年8月15日……6.1本工程采用固定包干单价，总价包干方式，合同总价为：￥8950000元（大写人民币：捌佰玖拾伍万元整），其中工程施工费用为250400元，设备费用为8699600元……8.2同时乙方不得以甲方原因拒付工程款为由中途停工或以其他方式拖延工期，否则应承担违约责任……8.4设备分批次到货经甲方、监理书面确认后，支付至该批次设备货款总价的75%……19.1本合同签订后，双方不能单方面解除合同。若任何一方单方面解除合同，则按本合同总价的10%向守约方支付违约金，如造成守约方损失，还须赔偿该损失。19.2甲方未按本合同第八条约定期限履行付款义务的，逾期支付的，每逾期一日，按到期应付未付货款总额的万分之一支付违约金；但经协商乙方同意延期支付货款的除外……19.3.1因乙方原因逾期开工的，每逾期一天，应向甲方支付违约金5000元；逾期达到10天的仍未开工，甲方有权解除合同，合同解除后，乙方应当向甲方支付违约金20万元。19.3.2因乙方原因造成工期延误，总竣工日期每延误一天，乙方应向甲方支付合同价2%的违约金并赔偿甲方由此而遭受的所有损失。竣工日期因乙方原因延误达15日，甲方有权终止合同并要求乙方按合同总价的20%支付违约金。”《施工合同05号》签订后，佳鑫公司向百城公司提供了部分厨房设备并进行安装。

一审庭审中，双方一致确认的无争议事实：佳鑫公司已供货总额427.679万元，百城公司已支付货款223.816万元，余款203.863万元未支付，双方均认可合同于2017年11月10日解除。2020年9月10日，双方共同签署确认《质量问题更换清单明细》，载明了佳鑫公司已交付的需要更换的设备名称、数量及价值总额为154150元。

针对双方当事人存有争议的事实部分，百城公司提交了《施工合同》《函件》等证据，结合当事人陈述，能够证明：1.百城公司于2017年5月23日向佳鑫公司发送《关于成都百悦希尔顿逸林酒店厨房工程进度事宜》的函，载明：“截止2017年5月23日，贵司进场设备不到合同总价的25%，根据成都百悦希尔顿逸林酒店厨房工期要求，2017年6月30日必须完成厨房设备安装，请贵司积极组织人力、物力。切实保障成都百悦希尔顿逸林酒店厨房工程按期交工。……”2017年5月25日，佳鑫公司业务员“兰爱”签署“收到原件1份”。2.佳鑫公司于2017年6月11日向百城公司发送《供货安装倒排计划》的函，载明冰柜、灭火系统、冷库、鱼池、西餐进口等设备最晚于2017年8月10日前安装并完成。3.2017年6月15日、2017年7月7日，百城公司再次向佳鑫公司发送《关于厨房设备供货及施工进度严重滞后影响酒店按时开业的函》，在2017年7月7日的函件中百城公司陈述佳鑫公司现有大量设备未进场安装，未能保证2017年6月30日前竣工，导致酒店迟延开业，要求按合同追究违约责任。4.佳鑫公司于2017年11月10日向百城公司发送《告知函》及附件，其中《告知函》载明：“我公司自承接希尔顿酒店厨房设备项目以来材料上涨近50%，合同价已无法采购到设备。已到货金额为4276790元，我公司一直处于亏损状态供货，公司资金已严重亏损，资金无法周转。无资金采购设备及供货。请贵公司自行采购。合同约定供货方式为分批次到货支付该批次货款总价的75%，但贵公司支付进度缓慢，影响供货计划。请贵公司支付我司已到货物货款。我司与贵公司签订合同时约定退还投标保证金，且退款收据于2016年4月交付给贵公司成本合约部，但贵公司至今未退还投标保证金，请贵公司尽快退还投标保证金”。

一审另查明，百城公司与案外人成都中保艺厨科技有限公司（以下简称中保公司）签订《百悦·云景5#楼A座-希尔顿逸林酒店项目新增厨房设备购置及安装工程施工合同【2017】025号》（以下简称《施工合同25号》），由中保公司就涉案项目中佳鑫公司未完工部分进行承接。

一审法院认为，本案是佳鑫公司向百城公司提供酒店厨房设备的供应、安装、运输、现场保护、调试等工作，百城公司支付相应价款和报酬，双方之间属于承揽合同关系，并非百城公司主张的建设工程施工合同关系。一审庭审中，双方已协商一致确认合同自2017年11月10日解除。合同解除后，根据合同履行情况和合同性质，当事人有权请求赔偿损失或者承担相应的违约责任。

关于合同履行期间的违约责任认定问题。百城公司认为是佳鑫公司迟延进场及交付的设备存在质量问题而违约。佳鑫公司认为是百城公司的主体房屋未做防水处理和平整处理，不具备设备安装条件而延迟施工，且百城公司不按约支付货款导致合同解除。一审法院认为：1.双方在合同中约定的验收时间为2016年8月15日，但结合百城公司案涉酒店项目的工程进度、实际支付货款的时间以及双方往来函件的内容等证据，百城公司向佳鑫公司发出的函件中主要载明要求佳鑫公司积极组织人员确保按期竣工，佳鑫公司交付第一批设备进场安装时间是在2017年1月，印证了双方就合同履行期限变更形成了一致的意思表示。佳鑫公司于2017年6月11日制作的《供货安装倒排计划》中，佳鑫公司明确了最后一批设备交付安装完成时间为2017年8月10日，但佳鑫公司在其承诺期限内仍未能履行完成设备交付、安装义务，故佳鑫公司存在逾期的违约行为。2.双方在合同第8.2条约定“乙方不得以甲方原因拒付工程款为由中途停工或以其他方式拖延工期，否则应承担违约责任。”，依照此约定，佳鑫公司不得以百城公司拒付工程款为由停工或者拖延工期。3.佳鑫公司在2017年11月10日向百城公司发出的《告知函》中称：“我公司承接项目以来材料价格上涨，已无法采购到设备，公司处于亏损状态，资金无法周转，请贵公司自行采购……”，基于该函件内容，证实了佳鑫公司系自身原因导致无法继续履行合同，属于佳鑫公司违约。

关于赔偿责任的认定。本案中，佳鑫公司违约导致合同无法继续履行，百城公司将合同未完成部分的内容交由案外人中保公司履行，因此所增加的合同价款1643360元（中保公司与百城公司合同总价5770000元-佳鑫公司剩余应供货部分价款4126640元），属于百城公司的直接损失，应当由佳鑫公司承担赔偿责任。关于违约责任的认定。双方在合同第19.3.2条约定，因乙方原因造成工期延误，总竣工日期每延误一天，乙方应向甲方支付合同价2%的违约金并赔偿甲方由此而遭受的所有损失。竣工日期因乙方原因延误达15日，甲方有权终止合同并要求乙方按合同总价的20%支付违约金。本案中，佳鑫公司未按照其承诺的最后完工日期（2017年8月10日）前履行完全部合同义务，存在逾期履行的违约行为，应当承担相应的违约责任。根据合同约定的违约金计算标准、工期迟延时间、合同的解除时间，依照公平和诚实信用原则，百城公司主张按合同总价的万分之五从2017年1月1日计算至2017年11月10日的工期逾期的违约金581750元，不违反合同约定，一审法院予以支持。

关于百城公司主张的案涉酒店逾期开业损失等诉讼请求，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于违约所造成的实际损失，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，佳鑫公司因违约给百城公司所造成的增加部分的设备价款进行了赔偿，且就延误工期的违约行为承担了相应的违约责任，百城公司主张的其他部分的损失，于法无据，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1.佳鑫公司于判决生效后五日内支付百城公司因第三方履行所产生的合同差价1643360元；2.佳鑫公司于判决生效后五日内支付百城公司违约金581750元；3.驳回百城公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取24881.5元。由百城公司负担12881.5元，由佳鑫公司负担12000元。

本院二审期间，双方均无新证据提交。本院二审查明事实与一审一致，本院对一审法院审理查明事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案属于《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民商事纠纷，且有相应的法律和司法解释予以调整。因此，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。

本院认为，百城公司虽在答辩意见中提出对一审判决结果不予认可，但并未就此提起有效上诉，因此本案在二审中的审理范围仅限于佳鑫公司上诉主张的合同差价部分及违约金是否应由其承担。对此，本院评析如下：

首先，无论是合同差价部分还是违约金，佳鑫公司承担前提均应是其存在违约行为，因此应当首先对佳鑫公司是否违约进行认定。根据查明事实，案涉设备安装施工合同明确约定了包干总价为890万元，佳鑫公司总计提供427.679万元货物后即于2017年11月10日向百城公司发出一份告知函，明确表示“无资金采购设备及供货”并要求百城公司自行采购，佳鑫公司已明确表示不再继续履行合同义务。佳鑫公司对此行为正当性的解释为百城公司欠付货款。一方面，合同约定了佳鑫公司不得以百城公司拒付工程款为由中途停工或以其他方式拖延工期，双方已经明确排除了佳鑫公司在欠付货款情况下的不履行抗辩，且合同同时约定佳鑫公司能够以主张逾期付款违约金的方式得到救济，此时佳鑫公司再以该约定属于“霸王条款”、对其实质不公平为由提出抗辩，本院不予支持；另一方面，佳鑫公司更在告知函中表示承接酒店设备项目以来“材料上涨近50%，合同价已无法采购到设备”，“公司资金已严重亏损，资金无法周转、无资金采购设备及供货”，都能反映佳鑫公司不再继续履行合同的原因还有其自身无法承受的商业风险，显然不能归责于百城公司。因此，佳鑫公司以百城公司欠付货款为由解除合同，不具合法性和正当性，佳鑫公司的行为构成违约。至于百城公司欠付的货款，佳鑫公司可另案主张。

其次，在已认定佳鑫公司违约的情况下，合同差价及违约金是否认定妥当。本院认为，佳鑫公司拒绝继续履行合同义务，百城公司必然寻求第三方介入以完成剩余承揽工作内容，而百城公司在一审中不仅是提交与案外人中保公司签订的合同，还举示了大量的设备清单、工程任务通知单以及验收单、付款凭证等证据，证明案外人实际履行合同义务、百城公司实际支付合同款项的事实。一审法院依据中保公司的合同包干价与佳鑫公司未履行完成的合同价款之差价，认定百城公司遭受的违约损失，本院予以确认，佳鑫公司应对该合同差价承担支付义务。另外对于一审法院根据合同约定、合同履行等情况酌情认定的违约金，本院一并予以维持。

综上，北京佳鑫康乐厨房设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24600元，由北京佳鑫康乐厨房设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　　王　嫘

审 判 员　　叶云婧

审 判 员　　傅科文

二〇二一年八月九日

法官助理　　敖旭涛

书 记 员　　段　妙