某某、贵阳某某房地产开发有限公司等确认合同无效纠纷民事二审民事裁定书

贵州省贵阳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）黔01民终11152号 上诉人（原审原告）：***，男，1963年7月30日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。 委托诉讼代理人：***，贵州风回律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵阳**房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区温泉南路怡泉居商住楼。 法定代表人：文学强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1987年10月1日出生，汉族，住四川省渠县，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，男，1971年9月4日出生，汉族，住重庆市渝北区，该公司员工。 原审第三人：泸州市佳乐建筑安装工程有限公司，住所地四川省泸州市佳乐广场佳乐大厦。 法定代表人：**。 破产管理人：泸州市新天破产清算事务所有限公司，住所地四川省泸州市龙马**。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人***因与被上诉人贵阳**房地产开发有限公司（以下简称**公司）、原审第三人泸州市佳乐建筑安装工程有限公司（以下简称佳乐公司）确认合同无效纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初4027号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人**公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．依法撤销原裁定；2．依法裁定将本案由贵阳市乌当区人民法院审理并作出实体判决。事实和理由：1.**公司在磋商合同过程中已明知***借用佳乐公司资质挂靠施工的事实，佳乐公司也确认***系案涉工程的总承包人，***履行了案涉合同承包人的全部施工及垫资责任，共计垫资贰仟柒佰余万元，案涉工程的建筑材料全部由***垫资购买，总计垫付金额（有单据部分）为四千六百余万元，施工水电费用由***支付。从各项证据看，***系案涉工程实际施工人并有生效判决予以认定。2.案涉合同应认定为无效合同，一审判决关于因工程质量验收合格能够“治愈”无效合同的理由没有任何法律依据。案涉合同因不是当事人双方的真实意思表示而无效。案涉合同对佳乐公司与**公司而言，是以虚假的意思表示实施民事法律行为，***与**公司而言，是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，根据相关法律规定，***借用佳乐公司名义与**公司订立的建设工程施工合同均应认定为无效。综上，***有权向**公司主***，***的起诉属于人民法院的审理范围，一审判决驳回***的起诉存在明显的错误，依法应该予以撤销。 贵阳**房地产开发有限公司辩称，1．一审认定事实清楚，应予维持，2019年以来我公司与佳乐公司完善了施工合同及补充协议，并按合同约定支付工程款，双方办理了工程结算并付清了工程款一亿四千余万元，在（2021）黔01民初6186号案中已经提交了付清工程款的事实证据；2．整个施工过程中我方与上诉人无任何事实和法律关系上的建设施工合同关系，不是上诉人合同的相对方，最高人民法院（2017）最高法民终377号民事裁定书已明确载明；3.上诉人故意隐瞒本案多次起诉的客观事实，已有生效的法律文书确认上诉人无权向我公司主***，上诉人浪费司法资源，请求驳回上诉请求。 佳乐公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1、确认**公司作为发包方与泸州市佳乐建筑安装工程有限公司作为承包方于2009年5月30日签订的《建设工程施工合同》、2009年5月31日签订的《建筑工程施工合同补充协议》均无效；2、请求确认**公司按照前述合同及补充协议开发的位于贵阳市乌当区的实际施工人系原告***；3、本案的全部诉讼费用由被告**公司承担。 一审法院认定事实：2009年5月30日，**公司（发包方）与佳乐公司（承包方）签订《建筑工程施工合同》，约定工程承包范围为温泉花园北区21栋、31-A栋、31-B栋、32-A栋、32-B栋；合同双方**确认，***以佳乐公司“委托代理人”身份签字。2009年5月31日，**公司（发包方）与佳乐公司（承包方）签订《建筑工程施工合同补充协议》，对上述《建筑工程施工合同》的内容进行了补充、修改。合同双方**确认，***以佳乐公司“委托代理人”身份签字。同日，***向佳乐公司出具《内部经营承包合同责任书》，载明：由公司签约的贵阳市乌当区北衙路温泉花园北区21栋、31-A栋、31B栋、32A栋、32B栋工程项目，现公司交付由我***（个人内部承包）具体组织施工，我已于2009年5月31日与公司签订了《内部承包协议》。根据该协议规定，我自愿承担本责任书所涉及的法律责任。佳乐公司在《内部经营承包合同责任书》左上方“佳乐公司”称谓处**。2009年6月1日，佳乐公司出具泸佳建司（2009）17号任职通知，《关于设立佳乐公司贵阳市温泉花园北区项目部暨任职的通知》，载明：根据生产业务开展需要，经公司董事会研究，同意设立“佳乐公司贵阳市温泉花园北区项目部”，并任命：**仿同志为佳乐公司贵阳市温泉花园北区项目部负责人；**同志为佳乐公司贵阳市温泉花园北区项目部技术负责人；*****为佳乐公司贵阳市温泉花园北区项目部财务负责人。2009年6月1日，佳乐公司（甲方、发包方）与案外人**仿（乙方、承包方）签订《承包经营合同》，约定：经乙方申请，甲方将属下的佳乐公司温泉花园北区项目部发包给乙方承包签营。双方本着诚实信用，协商一致的原则，签订本合同。上述协议签订后，佳乐公司温泉花园北区项目部向佳乐公司前账户转账10万元。2015年11月27日，原告***以温泉花园北区项目工程的实际施工人身份，以被告**公司、第三人佳乐公司为被告向贵州省高级人民法院提起诉讼，要求被告**公司向其支付欠付工程款163388555.9元及利息。贵州省高级人民法院于2017年5月3日作出（2015）黔高民初字第129号民事判决书，认定原告***系温泉花园北区项目部实际施工人，但以***未提交实际施工过程中的关键证据证实其实际施工范围，不具备进行工程造价鉴定的条件为由，判决驳回原告***的诉讼请求。***不服该判决，上诉至最高人民法院。最高人民法院于2017年11月29日作出（2017）最高法民终377号民事裁定书，以***未提交证据证明其与**公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，即便认定其为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性直接向**公司主张建设工程合同权利为由，裁定驳回原告***的起诉。裁定送达后，原告再次以同一事实向四川省泸州市江阳区人民法院提起诉讼，该院作出（2018）川0502民初1175号之六民事裁定书，以原告的起诉已经最高人民法院裁定驳回，其向该院提起的诉讼属重复起诉为由，裁定驳回原告的起诉。原告不服该裁定，上诉至四川省泸州市中级人民法院，该院于2019年4月15日作出（2019）川05民终466号民事裁定书，驳回原告的起诉，维持（2018）川0502民初1175号之六民事裁定书。后原告遂向法院提起本案诉讼，要求判决准予其如前诉请。 一审法院另查明，1、贵州省贵阳市中级人民法院于2015年6月8日作出（2015）筑民一终字第829号民事判决书，载明“同年6月8日佳乐公司成立贵阳市温泉花园北区项目部，任命**仿为该项目负责人项目的实际承建人系***”、“由于佳乐公司与**公司签订的《建筑工程施工合同补充协议》委托代理人处有***签字，从佳乐公司出具的授权委托书中可以看出，佳乐公司曾委派***作为项目负责人，开立基本账户”。该判决已发生法律效力。2、贵州省高级人民法院于2014年11月25日作出的（2014）黔高民提字第1418号民事判决书，载明：“结合佳乐公司与**仿签订的《承包经营合同》，***与佳乐公司签订的《内部经营承包合同责任书》以及佳乐公司任命**仿为北区项目部负责人的事实，可以证明在借款行为发生时，***的身份只是贵阳温泉花园北区工程的实际施工人。”该判决已发生法律效力。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）、有明确的被告；（三）、有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，原告***虽然以佳乐公司代理人的身份在被告**公司与第三人佳乐公司之间的《建筑工程施工合同》签字，但根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”的规定，从诉讼主体的角度分析，***作为佳乐公司的代理人，其在该《建筑工程施工合同》签字的行为仅对佳乐公司发生法律效力，其并非该《建筑工程施工合同》的当事人，故其与该《建筑工程施工合同》不具有直接利害关系，根据合同的相对性，其并不具备以合同当事人的身份要求确认该《建筑工程施工合同》无效的主体资格。对于原告***是否具备以案涉《建筑工程施工合同》的实际施工人身份要求确认该《建筑工程施工合同》无效的主体资格问题，首先，原告***提交的《内部经营承包合同责任书》表明其与佳乐公司之间系内部承包关系，庭审中，**公司表示其对***与佳乐公司之间内部承包行为并不知情，***也未提交证据证明**公司对前述内部承包行为知情，故该承包关系仅对***与佳乐公司具有约束力，即使其确系案涉工程的实际施工人，也不能影响**公司与佳乐公司之间签订的案涉《建筑工程施工合同》的效力。其次，***虽然提供了部分证据证明其在案涉《建筑工程施工合同》签订时向**公司支付保证金及施工过程中就案涉建筑工程支付部分施工款项的事实，但由于其未在本案中提交其与佳乐公司之间签订的《内部承包协议》，法院无法核实其是否基于该《内部承包协议》具备实际施工人身份；同时，即便其与佳乐公司之间存在事实上的挂靠关系，由于案涉建筑工程已经竣工验收合格并交付使用，其作为不具备建筑施工资质的个人实际从事案涉建筑工程施工，导致案涉**公司与佳乐公司之间签订的《建筑工程施工合同》无效的瑕疵也已因工程质量验收合格而得到“治愈”，该《建筑工程施工合同》已不具备因其与佳乐公司之间的挂靠施工行为无效的事由。第三，由于**公司与佳乐公司签订的案涉《建筑工程施工合同》约定的建筑工程已施工完毕并经验收合格，**公司作为对佳乐公司与***之间是否存在挂靠施工行为不知情的善意方，也不应因***与佳乐公司之间挂靠施工的违法行为承担合同无效的不利后果。综合上述分析，原告***不是与本案**公司与佳乐公司签订的案涉《建筑工程施工合同》的利害关系的人，不是本案的适格原告，对于其要求确认**公司与佳乐公司签订的案涉《建筑工程施工合同》无效的起诉，法院予以驳回。对于原告***要求确认其系**公司开发的乌当区的实际施工人的问题。因民事诉讼中的确认之诉受理的是当事人请求确认某种法律关系存在或不存在的诉讼，而本案中温泉花园北区项目工程北区21栋、31-Ａ、32-Ａ、32-Ｂ栋楼房是否由***实际施工是需要***自己提交证据证实的法律事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，可以看出，实际施工人身份是法院在审理建设工程施工合同过程中基于当事人违法转包、违法分包行为而产生的裁判称谓，而非法律主体。这种身份只有在建设工程施工合同纠纷案件的审理过程中基于法院审理查明的事实进行确认。原告***诉请要求确认其系温泉花园北区的实际施工人的起诉，不属于人民法院受理民事案件的范围，法院亦予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，裁定如下：驳回原告***的起诉。案件受理费60元，退还原告***。 本案事实，有2009年5月30日，**公司与佳乐公司签订的《建筑工程施工合同》、《内部经营承包合同责任书》、《关于设立佳乐公司贵阳市温泉花园北区项目部暨任职的通知》、佳乐公司与案外人**仿签订的《承包经营合同》、贵州省高级人民法院于2017年5月3日作出的（2015）黔高民初字第129号民事判决书、最高人民法院于2017年11月29日作出的（2017）最高法民终377号民事裁定书、四川省泸州市江阳区人民法院（2018）川0502民初1175号之六民事裁定书、四川省泸州市中级人民法院于2019年4月15日作出的（2019）川05民终466号民事裁定书、贵州省贵阳市中级人民法院于2015年6月8日作出的（2015）筑民一终字第829号民事判决书、贵州省高级人民法院于2014年11月25日作出的（2014）黔高民提字第1418号民事判决书等证据佐证并经庭审质证，本院予以确认。 依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，因本案纠纷由民法典施行前的法律事实引起，故本案适用当时的法律、司法解释作为裁判依据。 本院认为：关于诉请确认合同无效的部分。最高人民法院（2017）最高法民终377号民事裁定书认为：“***在一、二审中均主张其与佳乐公司存在挂靠关系，其通过向佳乐公司缴纳管理费的方式借用佳乐公司施工资质承揽案涉工程。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。本案中，《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》载明的承包方均为佳乐公司，***系以佳乐公司‘委托代理人’身份签字，案涉建设工程施工合同主体应当认定为**公司与佳乐公司……。***并未提供证据证明其与**公司形成事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定***为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向发包人**公司主张建设工程合同权利。**公司不是本案的适格被告。”，并裁定：一、撤销贵州省高级人民法院（2015）黔高民初字第129号判决；二、准许***撤回对泸州市佳乐建筑安装工程有限公司的起诉；三、驳回***对贵阳**房地产开发有限公司的起诉。现上诉人***在本案中以其挂靠原审第三人佳乐公司、借用佳乐公司资质与被上诉人签订《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》并实际履行为由，诉请确认合同无效，该《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》已经经过最高人民法院该生效的裁判文书认定施工合同主体为**公司与佳乐公司，合同主体并非上诉人***，***亦无法证明该《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》系其与被上诉人**公司形成的事实上的建设工程施工合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律间题的解释》（法释（2004）14号）第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，上诉人***无权直接突破合同相对性，诉请确认发包人**公司与承包人佳乐公司之间的《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》无效，一审法院认定驳回该项诉请，并无不当，本院予以维持。 关于诉请确认***系相关楼房的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律间题的解释》（法释（2004）14号）等相关司法解释采用“实际施工人”的表述，系指转包和违法分包等无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，“实际施工人”是为了区别《中华人民共和国合同法》规定的合法的施工人而采取的一种表述方式。本案中上诉人***诉请确认其系相关楼房的实际施工人，虽文字表述上类似于确认之诉，但其诉请的内容并非请求确认当事人之间存在或不存在一定法律关系，而是关于事实和事实关系的确认，一审法院认定该诉请不属于人民法院受理民事案件的范围，该认定正确，本院予以维持。 综上，***的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长　黄　新 审判员　程　奕 审判员　*** 二〇二一年十一月八日 书记员　***