某某双胞胎猪业有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省曲靖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云03民终372号

上诉人（原审被告）：**双胞胎猪业有限公司，住所地云南省曲靖市**县大莫古镇发峨哨村委会回辉哨一社，统一社会信用代码91530322MA6KGF2X7D。

法定代表人：王杨松，系公司总经理。

委托诉讼代理人：冀晓峰，男，1986年3月16日生，汉族，河北省饶阳县人，现住江西省南昌市，一般授权代理。

委托诉讼代理人：熊志伟，男，汉族，1989年6月21日生，住江西省南昌市东湖区，一般授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年5月8日生，汉族，云南省**县人，初中文化，农民，住**县。

委托诉讼代理人：刘绍英，云南东新律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1967年3月12日生，回族，小学文化，农民，住云南省**县。

被上诉人（原审被告）：**县第三建筑工程公司，住所地云南省曲靖市**县中枢镇开发区同乐小区，统一社会信用代码9153032221737226XQ。

法定代表人：刘坤生，系公司经理；

委托诉讼代理人：钱德云，男，公司员工，特别授权代理。

上诉人**双胞胎猪业有限公司（以下简称“双胞胎猪业公司”）因与被上诉人***、***、**县第三建筑工程公司（以下简称“**三建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省**县人民法院(2020)云0322民初3845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭于2021年3月22日询问当事人并书面审理了本案。本案现已审理终结。

双胞胎猪业公司上诉请求：1.撤销（2020)云0322民初3845号判决，并改判驳回原告的诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、原审法院认定事实错误，缺乏法律依据。在本案中，上诉人与被上诉人**三建公司签订了《施工承包合同》，合同中明确约定了双方的权利义务和具体的结算方式方法“土方按照10元/立方结算，石方（机械石方按照17元/立方结算，爆破石方按照30.1元/立方结算）”，但一审法院在原审原告未提供任何证据证明其施工进行了爆破（即有爆破石方的操作）的情况下，主观认为“本案的石方应当按照爆破石方的单价进行计算”，既是对双方合同意思自治原则的干扰，又是对事实证据调查的职权扩大使用。基于实际情况，我司确认工程量石方为60000方，其中包括部分爆破石方和部分机械石方，若全部认定为机械石方或者爆破石方，既违反了施工过程的基本常识，也不符合双方当时签订施工合同的初衷而此处关于爆破石方和机械石方的石方量，应当由原告（具体施工人提供证据更符合实际情况）即被上诉人***举证，否则其应当承担举证不能的法律责任。二、本案中一审法院违反了不告不理的原则，在被上诉人***未提出诉求的情况下，裁判确认上诉人对被上诉人***的未付工程款，违反了法定程序。本案中，法院判决第三项：“**县双胞胎猪业有限公司在未付的工程款1090595元范围……”，一审法院在被上诉人***未提出诉求的情况下，确认其工程款，超出了裁判范围；另外，此种判决，只确认未付工程款，却未确认何时支付如何支付及支付对象，被上诉人***若想主张自己的所谓未结工程款，则必须另行起诉，使得此项判决空洞无力无法执行！

被上诉人***答辩称，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人***答辩称，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人**三建公司答辩称，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法调解或判决由被告***、**三建公司、双胞胎猪业公司支付原告***工程欠款人民币1084590元；2.、本案诉讼费由三被告承担。

一审法院认定的事实，2018年3月25日，被告***受被告**三建公司的委托，以**三建公司名义与被告双胞胎猪业公司签订了《**双胞胎猪业有限公司场地平整工程施工承包合同》，该合同约定：由被告**三建公司按照施工图纸为被告双胞胎猪业公司平整位于**县的猪场场地；工程质保期为6个月，自甲方签字确认工程竣工验收报告之次日计算，结算价剩余价款5%留作质保金，本工程在质保期内无任何质量问题的，被告双胞胎猪业公司于质保期届满后十五日内退还该质保金，不计利息，如质保期内工程出现质量问题，被告**三建公司无条件返修；合同还约定，一般挖土方（项目特征：土方开挖、排水、运输、压实、找平、余土弃置、分层碾压）按综合单价每立方米10元计算工程款，爆破石方（项目特征：运输、回填、找平、碾压）按综合单价每立方米30.1元计算工程款，机械挖石方（项目特征：爆破作业、器材购买、爆破手续办理、运输回填）按综合单价每立方米17元计算工程款。2018年3月25日，原告***与被告***签订了《**双胞胎猪业有限公司场地平整工程施工承包合同》，合同约定：由原告提供挖掘机、运输车辆、铲运车等为被告双胞胎猪业公司按施工图纸要求平整位于**县的猪场场地；双方约定土方开挖、运输按每立方米7元，石方为每立方米25元的单价计算工程款；合同还约定：本工程在完工验收结束后，甲方在一个星期内支付乙方工程量总价的98%，剩余2%作为质保金，工程质保期为6个月，质保期后付清剩余2%的工程款。场地平整工程完工后，被告双胞胎猪业公司委托云南铭测科技有限公司对本案平整场地的工程量进行了测绘，通过测绘，总的挖方量为285459.50立方米，其中，原被告双方均认可场地上经工程作业处理的原生石的石方量为60000立方米。被告双胞胎猪业公司于2020年3月开始在经原告***平整的场地上建盖了部分猪舍。另查明：第一，被告双胞胎猪业公司已经向承包方支付了工程款2970000元，被告***已经支付了原告***工程款2209076元；第二，原告***提交的、由被告双胞胎猪业公司委托测绘的、由云南铭测科技有限公司出具的《**回辉哨猪场土石方测绘报告》，是被告双胞胎猪业公司提供给原告***的。第三，机械挖石方主要针对的是针对风化石，比土质硬的石头进行的施工，爆破挖石方是对通过爆破或机械强力破碎才能进行的作业施工的原生石。

一审法院认为，被告***受被告**三建公司委托承包了被告双胞胎猪业公司的场地平整工程后，又以个人名义将整个工程转包给了没有相关建筑资质的原告***完成，已经违反了法律的强制性规定，其转包工程所签订的合同无效，被告双胞胎猪业公司提出的原告与被告***签订的转包合同无效的观点法院予以采纳。虽然合同无效，但不影响合同中解决争议条款的效力，本案中，虽然工程没有经过竣工验收，但工程完工后，被告双胞胎猪业公司已经在该场地上建盖了猪舍，即已经使用本案涉及的经过平整的场地，且被告**三建公司对平整场地的工程量委托测绘公司进行了测绘，故被告**三建公司提出的支付工程款的条件之一是对工程结算无异议且最终验收合格的观点不予采纳。被告**三建公司承包了双胞胎猪业公司的场地平整工程后没对工程直接施工，而是被告***将整个工程又转包给没有资质的原告进行施工，被告**三建公司应当监管此类违反法律强制性规定的行为的发生而没有监管，或放任此类行为的发生，故被告**三建公司与被告***对原告的工程欠款应承担连带责任。被告双胞胎猪业公司作为发包人依法对本案原告主张的工程款应在欠付工程款范围内对原告主张的工程款承担给付责任。对本案原告的石方应按机械挖石方的标准还是按爆破石方的标准计算工程款的问题。在被告**三建公司与双胞胎猪业公司签订的《**双胞胎猪业有限公司场地平整工程施工承包合同》附件中记载的工程量清单与计价表中爆破石方与机械挖石方的项目特征描述应是相互错位的，因为爆破石方不是仅仅用运输、回填、找平、碾压就能处理的，而机械挖石方却不需要通过爆破方式就能处理，本案中，因所要平整的场地上的石头不是通过运输、回填、找平、碾压就能处理，而是要通过爆破或机械强力破碎才能的处理的问题，故本案的石方应按照爆破石方的单价进行计算，对被告提出的石头要通过爆破方式才能适用爆破石方的计价方式计算的观点，法院认为，处理本案场地上的原生石是要用爆破方式还是用机械强力破碎的方式处理，这只是碎石的方式不同而已，不影响适用爆破石方的计价方式计算工程款，因为这不是用机械挖石方的方式就能解决的。故按照**三建公司与双胞胎猪业公司签订的《**双胞胎猪业有限公司场地平整工程施工承包合同》的约定，本案挖石方的工程款为1806000元（60000×30.1），挖土方的工程款为2254595元[10×（285459.5-60000）],总工程款为4060595元（1806000+2254595），除双胞胎猪业公司已向被告**三建公司支付的2970000元，现尚下欠被告**三建公司工程款1090595元（4060595-2970000）。对于原告的工程款应按照原告***与被告***签订的《**双胞胎猪业有限公司场地平整工程施工承包合同》约定的单价计算支付，即应支付原告***的工程款总数为3078216.5元[（60000×25+（285459.5-60000）×7],扣除先行支付给原告的2209076元，现尚应支付原告工程款869140.5元（3078216.5-2209076）。本案工程已经超过了双方约定的质保期，故本案工程款应全额支付。被告**三建公司经法院依法传唤无正当理由拒不到庭，法院依法缺席判决。综上所述，原告***的诉讼请求产生但部分成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条第一款、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二十六条第二款之规定，判决：一、除先行已支付的工程款2209076元外，再由被告***于本判决生效后三十日内支付原告***工程款人民币869140.5元；二、由被告**县第三建筑工程公司对第一判项的款项承担连带责任；三、被告**县双胞胎猪业有限公司在未付的工程款1090595元范围内对第一判项的工程款向原告***承担给付责任；四、驳回原告***的其余诉讼请求。案件受理费14561元，减半收取7280.5元，由三被告***、**双胞胎猪业有限公司共同负担5834元，原告负担1446.5元。

二审中，双方均未提交新证据。

经二审审理查明的案件事实与一审认定一致，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律。

被上诉人***受被上诉人**三建公司委托承包了上诉人双胞胎猪业公司的场地平整工程后，又以个人名义将整个工程转包给了没有相关建筑资质的被上诉人***完成，该行为违反了法律的强制性规定，其转包工程所签订的合同无效，但不影响合同中解决争议条款的效力。一审判决认定了案涉工程的方量及被上诉人***与被上诉人***之间对于价款的约定，上诉人双胞胎猪业公司没有异议，本院予以确认。被上诉人***完成的工程量为总的挖方量为285459.50立方米，其中，经工程作业处理的原生石的石方量为60000立方米，一审根据被上诉人***与被上诉人***之间的约定及已支付的款额认定被上诉人***应向被上诉人***支付工程款869140.5元正确。但被上诉人***未向上诉人双胞胎猪业公司主张工程款且上诉人双胞胎猪业公司未认可工程单价的情况下对工程款作了判决不当，二审予以纠正。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上诉人双胞胎猪业公司认可下欠被上诉人**三建公司的事实，上诉人双胞胎猪业公司仍应在其欠付工程款的范围内承担给付责任，但因欠付的工程款不明确，一审判决具体的金额不当，二审予以变更。

综上所述，上诉人双胞胎猪业公司的上诉理由部分成立，其上诉请求予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有瑕疵，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持云南省**县人民法院(2020)云0322民初3845号民事判决第一、二项；

二、撤销云南省**县人民法院(2020)云0322民初3845号民事判决第三、四项；

三、**县双胞胎猪业有限公司在未付的工程款范围内对***承担给付责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费14561元，减半收取7280.5元，由***、**双胞胎猪业有限公司共同负担5834元，***负担1446.5元；二审案件受理费14561元，由**双胞胎猪业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　廖　锐

审判员　高体所

审判员　刘宗明

二〇二一年四月二十六日

书记员　陈科印