江西思奇策划有限公司与江西高速传媒有限公司合同纠纷一审民事判决书

江西省南昌市西湖区人民法院

民 事 判 决 书

(2017)赣0103民初2127号

原告：江西思奇策划有限公司，住所地：南昌市西湖区。

法定代表人：夏演春，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐之春，江西盛宏律师事务所律师。

被告：江西高速传媒有限公司，住所地：南昌市西湖区。

法定代表人：朱广元，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴跃明，江西华邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李光燕，江西华邦律师事务所律师。

原告江西思奇策划有限公司（以下简称思奇公司）诉被告江西高速传媒有限公司（以下简称高速传媒）合同纠纷一案，本院于2017年5月18日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告思奇公司法定代表人夏演春、委托诉讼代理人徐之春，被告高速传媒委托诉讼代理人吴跃明、李光燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告思奇公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付各项损失共计733333.33元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年7月23日，原告与被告签订《广告经营权转让合同》约定原告与江西锦瑞实业有限公司于2011年4月2日签订的《高速公路广告广告租赁经营合同》中的广告经营权转移给被告，合同期限为8年。2016年9月7日，被告向原告发出告知函，声称因省政府决定对江西省高速公路户外广告进行整体规划整治，要求原告在收到本函后2日内拆除《广告经营权转让合同》涉及的广告牌。同日，原告向被告复函，明确表示不同意拆除。然而，被告并未理会原告的请求，单方拆除原告的广告牌。原告认为原告受让的上述广告牌经营权是具备经营许可证的，双方签订的《广告经营权转让合同》也明确约定由被告负责向高速公路有关职能部门办理广告牌设置审批手续，许可证到期之后，由于被告未及时办理许可证的续期，造成该处广告牌因未办理有效许可证而被拆除，是被告没有履行合同义务，被告行为已构成根本违约，故应对本次广告牌被拆除负全部责任，并赔偿原告的损失。

原告提供证据如下：

证据一、原告及被告企业登记信息，证明原、被告是本案适格的诉讼主体。

证据二、广告经营权转让合同及转账凭证，证明原告与江西锦瑞实业有限公司签订《高速公路广告租赁经营合同》中的广告经营权转移给被告，合同期限为8年，合同中约定由被告负责向高速公路有关职能部门办理广告牌设置审批手续。2016年原告已支付转让费5.6万元。

证据三、路政管理许可证，证明原告在签订《高速公路广告租赁经营合同》之后，取得了合同约定的广告牌路证管理许可证，取得高速公路广告牌发布资格。

证据四、【赣高速传媒市场拆（2016）252号】告知函、回函、关于赣高速传媒市场拆（2016）252号告知函的回复、关于拆除乐温高速南昌东互通高架桥西侧三面体赔偿问题告知函，证明被告拆除了合同约定的广告牌，拆除的理由是政府行为，依据是江西省人民政府下达的赣府厅（2016)97号文件及省交通厅制发的文件，原告方明确表明不同意被告拆除该处广告牌，如被告拆除该广告牌，应该赔偿原告的损失107.1万元。

证据五、涉案广告牌拆除前后照片，证明被告在向原告发出第一份告知函的次日下午，擅自对合同约定的广告牌进行拆除。

证据六、全省高速公路沿线广告设施专项清理整治工作方案，证明此次广告牌整治范围是1、规范新增广告。2、整治违法广告。3、管好合法广告。而双方签订的合同约定的广告牌是取得广告发布资格的，本不属于清理整治范围，是因为被告没有履行合同义务，导致广告牌被拆除，造成原告损失。

证据七、南昌市高铁、铁路及高速公路沿线环境综合整治工作实施方案，证明此次广告牌整治范围是不符合城乡规划，未经审批擅自设置、影响城乡整体容貌景观等各类户外广告。而双方签订的合同约定的广告牌是取得广告发布资格的，本不属于清理整治范围。是因为被告没有履行合同义务，导致广告牌被拆除，造成原告损失。

证据八、南昌恒大帝景户外广告发布合同及发票，证明原告已将承租的广告牌出租给南昌中电投高新置业有限公司并收到约定的广告费。

证据九、工程安装协议书、江西思奇策划有限公司高炮成本，证明原告建设该广告牌所支付的建设费。

被告高速传媒辩称：一、原、被告签定的《广告经营权转让合同》违反法律强制性规定，依法应认定无效。首先，《中华人民共和国公路法》第五十六条规定：“除公路防护、养护需要的以外，禁止在公路两侧的建筑控制区内修建建筑物和地面构筑物”及《公路安全保护条例》第十一条规定：“属于高速公路的，公路建筑控制区的范围从公路用地外缘起向外的距离标准不少于30米”。本案中，原、被告于2012年7月23日签定的《广告经营权转让合同》约定被告将乐温高速公路南昌东互交高架桥西侧564KM+000M一处三面体广告经营权转让给原告，由原告自行建设广告牌。根据建设部办公厅《关于对<单体立柱式广告牌是否属于构筑物的请示>的复函》规定：“单体立柱式广告牌属于构筑物。”故而，广告牌受前述法律、行政法规规范调整，不得建设在高速公路建筑控制区范围内。然而，原告建设的案涉广告牌距离高速外缘起向外的距离小于30米（原告提供的照片能反映），属于高速公路建筑控制区范围内，违反了前述法律、行政法规的强制性禁止性规定。其次，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”案涉广告牌属于构筑物，依法应取得规划许可证。然而，原告作为广告牌建设方，并未就建设广告牌取得规划许可证，故而原告建设案涉广告牌的行为亦违反了《中华人民共和国城乡规划法》的强制性规定。综上，原、被告签定的《广告经营权转让合同》项下标的广告牌的建设违反了法律强制性规定，标的违法，该合同依法应被认定无效。又由于违法建设行为系原告所实施（作为建设方，未取得规划且违法在控制区内建设），因此导致合同无效的过错责任应全部由原告承担，被告对合同无效不应当承担任何责任。二、即使合同有效，依据合同约定被告亦有权解除合同并单方强行拆除广告牌，且没有义务向原告做任何赔偿。原、被告承继履行的《高速公路广告租赁经营合同》约定：如原告作为乙方设置的广告设施违反国家或江西省有关规定的，被告作为甲方有权单方面强行拆除，相关费用由乙方承担；如因政府、甲方的主管部门或主管单位包括但不限于对道路的重新规划、整治、改建或扩建等因素需拆除广告牌的，甲方有权书面通知乙方解除协议，自通知之日起协议解除。本案中，原告建设的广告牌因违反前述法律规定而被政府整治，故而被告依约有权解除合同并强行拆除。由于此处的解除合同及拆除广告牌情形系双方签定合同之初便已预见到的情形并已就合同终止做出约定，被告拆除广告牌仅是依约履行并不存在违约，故而被告不应就原告广告牌被拆除承担违约损害赔偿责任。三、到期未继续取得非公路标志许可系原告建设的广告牌未取得规划许可证、违法建在建筑控制区内等违法行为的结果，而非原因。导致原告广告牌被拆除的根本原因同样系由于其建设的广告牌未取得规划许可证以及广告牌违法建在建筑控制区内等，而非其它。原告应自行对该行为的后果（包括但不限于广告牌被拆除、无法继续发布广告）承担责任。四、原告主张的损失（733,333.33元）没有事实和法律依据。如前所述，被告无违约行为，对案涉广告牌的拆除亦无过错，故而对原告依法不负有赔偿责任。且被告已于2016年11月14日将原告当期未使用期间的转让费45,107.00元退还给原告，故而原告依法已无权向被告提出任何赔偿或付款主张。退一万步来说，即使假设被告有违约行为应承担赔偿责任，原告主张的损失（733,333.33元）亦严重与事实不符，人民法院不应支持。其理由在于：其一，广告牌的建设使用期限为5年（见原告提供的证据），该期限已届满故而其价值已完全实现，原告无权再就广告牌的建设成本向被告索赔；其二，广告牌的建设成本三十余万元系原告单方主张，缺乏证据证明；其三、关于剩余三年合同履行期间的预期可得利益，不得超出被告可预见范围（市场平均投资回报率），被告向原告收取的广告经营权转让费每年才五万余元，原告却主张其发布广告的年收入高达近三十万元，完全属于被告无法预见到的暴利，超出可预见范围，人民法院不应支持。综上所述，原、被告所签《广告经营权转让合同》系无效合同，且被告对合同的无效并无过错，对原告不负有任何赔偿责任。即使《广告经营权转让合同》有效，案涉广告牌因不符合规划而被拆除，被告对此无任何过错，请求判决驳回原告的全部诉讼请求。

被告高速传媒提供证据如下：

证据一、《高速公路广告租赁经营合同》，证明原告作为乙方设置的广告设施违反国家或江西省有关规定的，被告方作为甲方有权单方面强行拆除，相关费用由乙方承担；如因政府、甲方的主管部门或主管单位包括但不限于对道路的重新规划、整治、改建或扩建等因素需拆除广告牌的，甲方有权书面通知乙方解除协议，自通知之日起协议解除。

证据二、《全省高速公路沿线广告设施专项清理整治工作方案》，证明政府整治违法的对象包括违反《江西省户外广告管理条例》的广告设施。而《江西省户外广告管理条例》第九条规定：“市、县人民政府应当组织工商、规划、建设、市容、市政、环保、公安、交通等有关行政管理部门制定城市户外广告设施设置规划，户外广告设施设置规划应当包括广告设施设置的条件、地点、种类、规模、规格、有效期限等主要内容。城市户外广告设施设置规划经本级人民政府批准后，予以公布。工商、规划行政管理部门负责监督实施户外广告设施设置规划。”第十二条规定：“设置户外广告设施应当依照法律、法规的规定到有关部门办理审批手续”。案涉广告牌设置并未经“本级人民政府”及规划部门批准，属于违法广告牌，应予拆除。

证据三、招商银行2016年11月14日的转账凭证，证明被告向原告退还了未实际发生的广告经营权转让费45107元。

本院经审理认定事实如下：2011年4月2日原告思奇公司作为乙方与江西锦瑞实业发展有限公司作为甲方签订《高速公路广告租赁经营合同》一份，约定甲方同意乙方在福银高速公路乐温段南昌东互通高架桥位置西侧564km+000m处，设置三面体广告牌壹座（18M×6M×3）及支架进行广告发布（具体位置见附件）。乙方负责出资兴建该广告设施及购置配套的设施、设备。租赁经营期限为8年，从2011年6月30日至2019年6月29日止。广告租赁费每年每座56000元。甲方保证在合同期限内，在法律法规允许的前提下，不拆除乙方的广告设施，如有违反国家或江西省有关规定必须拆除的，乙方应立即拆除，否则，甲方有权单方面强行拆除，因拆除行为所发生的费用由乙方承担。合同签订后，原告依约缴纳相关费用。2011年5月26日原告取得了在高速公路用地范围内设置非公路标志的南高路政二大队许【2011】01号《路政管理许可证》，起止时间为2011年5月26日至2014年5月26日。嗣后因江西锦瑞实业发展有限公司职权变更，该公司将其与原告签订的合同权利义务移交给被告。2012年7月23日，原告思奇公司与被告高速传媒签订了《广告经营权转让合同》一份，约定鉴于现被告被江西省高速公路投资集团有限责任公司授权为其所辖高速公路沿线广告唯一合法经营单位，故原告与江西锦瑞实业有限公司于2011年4月2日所签《高速公路广告租赁经营合同》中原甲方乐温高速南昌东互通高架桥西侧564km+000m处的广告经营权已转移至现被告，即合同的权利义务由被告承继。双方在原《高速公路广告租赁经营合同》基础上，签订本合同。一、被告将依法具有的乐温高速公路南昌东互通高架桥西侧1564km+000m壹处三面体的广告经营权转让给原告，自2011年6月30日至2019年6月29日，期限8年。广告经营权转让费8年总金额为人民币448000元，其中1、三面体按人民币5600元/年/座。2、广告发布面积18米×6米×3面。被告负责制作本合同经营权转让地点的位置图提交原告，并负责向高速公路有关职能部门办理广告牌设置审批手续。原告必须按要求及时提供广告牌设置报批的材料给被告，并对提供材料的真实性、合法性、有效性负责。在本合同约定的期限内，因政府行为或遇高速公路规划调整、改扩建等特殊情况和根据社会公共利益需要，须拆除或迁移原告所建广告牌时，原告须无条件服从，并自行承担相关费用。合同签订后，原告按约向被告缴纳了广告经营权转让费。原告亦正常经营合同约定的广告牌。2016年7月，江西省交通运输厅发文对设置在江西省内的高速公路范围内的各类广告设施开展整治。2016年9月8日，原告经营的乐温高速公路南昌东互通高架桥西侧564km+000m处的广告牌因广告设置许可证未办理延期手续，导致被拆除。原告认为系因被告未按照合同约定办理广告位的许可证的续期，导致该广告位拆除。遂诉至本院，请求判如所请。

另查明，原告法定代表人夏演春与案外人张强签订《工程安装协议书》一份，约定由张强承包南昌东互通处户外3面高炮制作和安装，包工不包料，材料费由原告承担。张强承包安装费20000元，原告另付3500元给施工人员购买意外保险。安装工程质量要求保证5年的使用时间。此外，2015年9月21日原告与案外人南昌中电投高新置业有限公司签订《南昌恒大帝景户外广告发布合同》一份，约定广告发布期限1年，自2015年9月21日至2016年9月20日止，广告发布费290000元。

本院认为，原、被告之间签订的《广告经营权转让合同》系双方当事人真实意思表示且不违反法律、行政法规的禁止性规定，故合法有效。被告称原告设置的广告牌属于构筑物，依法应办理建设工程规划许可证，但原告既未办理建设工程规划许可证且广告牌建在公路建筑控制区的范围内，应其违反了法律、行政法规的强制性规定，故认为原、被告之间签订的《广告经营权转让合同》无效。本院认为，江西省公路路政管理部门作为公路沿线广告设置审批部门，其在对广告牌设置申请人提出的申请进行审查时，理应包括广告牌设置是否符合相关法律、法规进行审查。公路路政管理部门向原告颁发《许可证》且至今未被撤销的情况下，表明原告设置的涉案广告牌在许可证有效期内并不违法，更何况根据合同约定涉案广告牌的位置图由被告负责制作并提供给原告。故被告主张合同无效的抗辩理由不予采纳。本案争议焦点一、涉案广告牌拆除的原因以及是否属于合同约定的免责情形。根据江西省交通运输厅的相关文件，此次专项清理整治的是违法广告。而本案所涉的广告位在2011年5月26日已取得高速公路用地范围内设置非公路标志《路政管理许可证》。因此本院认为，原告设置的广告位在许可证的有效期限内应属合法。但在许可证到期后由于未办理续期，导致广告位被拆除。虽然双方合同约定，在合同约定期限内，因政府行为或遇高速公路规划调整、改扩建等特殊情况和根据社会共同利益需要，需拆除或迁移原告所建广告牌时，原告须无条件服从，双方互为免责。但由于审批手续过期并不属于该免责条款所约定的特殊情况。因此，本案不适用免责条款。争议焦点二、涉案广告牌被拆除的违约责任认定。原、被告签订的《广告经营权转让合同》中约定由被告负责向高速公路有关职能部门办理广告牌设置审批手续。但同时约定原告必须按要求及时提供广告牌设置报批的材料给被告。本案中，被告高速传媒未能提供在许可证到期前已通知原告办理续期手续的相关证据。同时，原告作为《路政管理许可证》的持有人，对许可证的到期时间应属明知，其亦未提供证据证明曾要求被告办理续期手续并及时提供所需的申请材料。故对广告牌设置许可证过期，原、被告均负有过错，本院酌定双方对许可证过期各承担50%的过错责任。争议焦点三、原告的损失认定。原告诉请的损失包括两部分，一是广告牌的材料及安装制作费用。二是广告收益的可得利益损失。关于广告牌的材料及安装制作费用，原告提供了其与案外人张强签订的《工程安装协议书》，证明涉案广告牌安装制作费为23500元以及提供自行制作的《南昌东三面高炮制作明细》，证明材料费300097.16元。虽然原告未提供材料费300097.16元的相关证据以及安装制作费23500元的付款凭据，本院参考原告提供的相关证据、合同实际履行期限、广告牌拆除时间、合同剩余期限等，对原告主张的广告位建设费用损失28333.33元予以确认。原、被告按过错责任各自承担50%，即被告应赔偿原告损失14166.7元。关于原告主张的可得利益损失，本院认为，从原告举证的《路政管理许可证》上显示，许可证的申请人为思奇公司，该许可证的有效期自2011年5月26日至2014年5月26日止。原告对许可证的有效期限应是明知，其应预见到许可证过期的经营风险。原告在设置许可证已过期的情况下，主张广告位的可得利益损失于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：

一、被告江西高速传媒有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江西思奇策划有限公司广告位建设费用损失14166.7元。

二、驳回原告江西思奇策划有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11130元，原告江西思奇策划有限公司负担8630元，被告江西高速传媒有限公司负担2500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院，且应在递交上诉状后七日内，到江西省南昌市中级人民法院缴纳上诉费，或办理减、免、缓交手续，逾期不交或未按规定办理相关手续，南昌市中级人民法院按自动撤回上诉处理。

本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决书确定的全部义务，一方不履行的，权利人可以向人民法院申请强制执行，申请执行期限为2年，该期限从法律文书规定的履行期间的最后一日起算。

审　判　长　　程　琳

人民陪审员　　万康康

人民陪审员　　谌文琴

二〇一七年十月三十一日

书　记　员　　李星颖