***与重庆金增益建材有限公司、周密等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）渝01民终1899号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1977年5月19日生，住所地重庆市涪陵区。

委托诉讼代理人：梁鹏，重庆嘉豪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆金增益建材有限公司，住所地重庆市渝北区龙山街道松石北路58号金岛花园4-1幢3-8-3，统一社会信用代码915001125922593652。

法定代表人：周密，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：周密，男，汉族，1968年3月25日出生，住所地重庆市渝北区。

上列二被上诉人委托诉讼代理人：高才兵，重庆市渝北区双龙法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：四川飞龙建设集团有限公司，住所地四川省邻水县鼎屏镇东临路5-1号，统一社会信用代码91511623723228527P。

法定代表人：费良斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵小波，公司员工。

委托诉讼代理人：王邻，公司员工。

上诉人***因与被上诉人重庆金增益建材有限公司（以下简称金增益公司）、周密、四川飞龙建设集团有限公司（以下简称飞龙公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2018)渝0112民初16160号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一，打玻璃胶工作不在施工合同范围内，系新增的劳务，非承揽关系；第二，本案系临时新增劳务，材料、工具等均由被上诉人提供，安全防护措施方面的过错也在于被上诉人，因此一审判决认定相关事实错误；第三，上诉人与金增益公司之间并非劳务关系，一审认定事实错误；第四，上诉人系失地农民，符合农村户口参照城镇标准赔偿的情况，一审按照农村标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费，适用法律错误；第五，精神抚慰金等酌情认定的项目明显偏低，且两次鉴定都有伤残，第一次鉴定费也应主张。

被上诉人金增益公司、周密辩称，第一，对上诉人在上诉状事实理由部分的第一与第二项理由没有异议；第二，上诉人是在为飞龙公司做工，上诉人做工的环节受飞龙公司的安排与指示，上诉人受伤与金增益公司和周密没有关系。金增益公司没有提出上诉是由于错过上诉期限，请求二审法院查明事实后，依法改判。

被上诉人飞龙公司辩称，不同意上诉人的上诉意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令飞龙公司、金增益公司、周密赔偿***医疗费129.29元、护理费9000元（100×90）、住院伙食补助费2350元（50×47）、误工费27917元（51988÷365×196）、残疾赔偿金171056.03元（含被扶、抚养人生活费）、后续治疗费15000元、营养费2000元、精神损害抚慰金12000元、交通费2000元，鉴定费3149.70元，共计244602.02元；2本案诉讼费由飞龙公司、金增益公司、周密承担。

一审法院认定：2017年7月11日，以发包方飞龙公司为甲方，承包方金增益公司为乙方签订《落地式铝合金门窗工程承包施工合同》，主要约定：乙方承包甲方邻水“飞龙·阅山”项目售楼部外墙门窗工程的100系列显框落地铝合金门窗，面积为550㎡，单价为490元/㎡，工程总价为269500元，乙方供应的材料为铝型材、玻璃、钢材及五金配件及辅料。在施工过程中，因该项目售楼大厅内安装了一个玻璃隔断（非上述合同承包的工程范围），需要安装玻璃，飞龙公司的工作人员便请金增益公司的法定代表人周密安排工人安装，周密便安排***等工人进行安装，***等人安装玻璃后因飞龙公司未购买玻璃胶，故当时未打胶加固。2017年9月6日，该项目施工完成后，飞龙公司的工作人员王邻喊***对之前安装的售楼大厅的玻璃隔断打胶以加固玻璃，***踩在1.8米高的移动脚手架上打胶时，因地砖光滑，***在脚手架上移动时脚手架滑动导致***从上面摔下来受伤。

***受伤后，即被送往四川省邻水县人民医院治疗，飞龙公司为其垫付了690元的医疗费，因该院无法进行有效治疗即转入重庆市中医院治疗，住院47天后于2017年10月23日出院。出院诊断为：双侧跟骨骨折；双腓骨远端粉碎性骨折；双足骰骨折、左足舟骨、右足外侧楔骨骨折。出院医嘱：多注意休息，3月内患肢勿下地负重行走；加强护理，加强营养摄入，预防卧床并发症，适量进行功能锻炼；告知患者及家属该患者双足多发骨折，其中双跟骨粉碎性骨折粉碎严重，术后易遗留双足疼痛不适、功能障碍，创伤性关节炎可能性大，必要时需进一步治疗，甚至需再次手术治疗可能；建议术后三月每月、半年、术后一年返院复查一次，根据复查情况决定患肢下地负重行走及去除患肢外固定时间，我科门诊定期复查，不适随诊。***出院后，该院为***出具疾病诊疗证明书，记载休息时间至2018年1月23日。

***入院当天周密支付了其门诊医疗费26.80元。***住院期间共产生医疗费59943.53元，其中飞龙公司支付10000元，周密支付了49943.53元。周密还另外支付了***住院期间护理费6750元、生活费2000元。***出院后，周密还支付了***40000元。

2018年3月15日，***委托重庆市法正司法鉴定所对其伤残等级、续医费及护理时限进行司法鉴定，该所于2018年3月20日作出《司法鉴定意见书》认定：1.***双足损伤综合评定属八级伤残；2.续医费为15000元；3.护理期限综合评定为伤后90日为宜。***为此支付鉴定费2250元及检查费129.29元。

一审审理过程中，金增益公司对上述《司法鉴定意见书》有异议，申请重新鉴定。一审法院依法委托重庆弘正司法鉴定所进行重新鉴定，该所于2018年11月5日作出《司法鉴定意见书》认定：1.***双足弓结构部分破坏及双足跟畸形愈合，伤残程度为九级。右踝关节功能部分丧失，伤残程度为十级。2.***的后期医疗费为15000元。3.护理时限为90日。金增益公司支付鉴定费2850元，***为此支付鉴定检查费及会诊费899.70元。***系农村居民。***之父郑某1于1949年3月7日出生，于2010年转为城镇居民，共生育两名子女；***之子郑某2于2003年7月12日出生，系农村居民。

一审法院认为，本案的争议焦点主要有：一、本案的民事责任应如何承担；二、***主张的损失是否合理。对此，一审法院分别评述如下：

本案的民事责任应如何承担。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

本案中，飞龙公司与金增益公司签订《落地式铝合金门窗工程承包施工合同》，约定将邻水“飞龙·阅山”项目售楼部外墙门窗工程的100系列显框落地铝合金门窗安装工程承包给金增益公司施工。在施工过程中，飞龙公司将《落地式铝合金门窗工程承包施工合同》约定的工作任务以外的售楼大厅玻璃隔断的玻璃安装工作交给金增益公司的法定代表人周密进行施工，周密安排***等人进行安装，***在加固玻璃过程不慎摔伤。故就售楼大厅玻璃隔断的玻璃安装工程在飞龙公司与金增益公司之间成立承揽合同关系，***系金增益公司所雇佣的工人，双方之间成立劳务合同关系。***在为金增益公司提供劳务过程中受伤，故金增益公司应对***的损失承担赔偿责任，******作为成年人，站在脚手架上工作时未采取有效的安全防护措施而从跌落受伤，对自身安全未尽应有的注意义务，存在过错，对其损失亦应承担一定的责任，飞龙公司将涉案的玻璃安装工作交给具有施工资质和条件的金增益公司，不存在选任或指示过失，对***的损失不应承担责任。根据本案的实际情况，***与金增益公司之间的责任以3：7认定为宜。

***主张费用的合理性问题。第一，医疗费。***虽主张医疗费129.29元，但通过本案查明的事实，该费用应属于鉴定费检查费用，不属于医疗费用，而本案双方均有责任，故应当将其产生的全部医疗费纳入损失计算，***受伤后共产生医疗费为60660.33元（690+26.80+59943.53）元。第二，对***要求主张的护理费9000元，经鉴定***护理时限为90天，***主张按100元/天计，不违反法律规定，一审法院予以支持，故其护理费应为9000元（100×90）。第三，对***主张的伙食补助费2350元。***住院47天，其主张50元/天计算，其该项费用主张合理，予以支持。第四，对***要求主张的误工费27917元。根据***的病历及诊疗证明记载，***的休息时间至2018年1月23日，故***的误工时间应从受伤之日起计算至2018年1月23日，共计139天，***受伤时从事建筑安装工作，对其误工费应按上一年度建筑业从业人员收入51988元/年计，其误工费为应为19798.17元（51988÷365×139）。第五，对***要求主张的残疾赔偿金171056.03元。***为农村户口，无证据证明其在城镇连续居住满一年以上，故其残疾赔偿金应按上一年度农村居民人均可支配收入12638元/年计算，***定残时年满41周岁，其残疾赔偿金应计算20年，经鉴定，***双足弓结构部分破坏及双足跟畸形愈合，伤残程度为九级，右踝关节功能部分丧失，伤残程度为十级，故其残疾赔偿金为53279.60元（12638×20×21%）；***之父郑某1在***定残时已年满69周岁，其被扶养人生活费应为12631.08（10936×11×21%÷2），***之子郑某2在***定残时已年满15周岁，其被抚养人生活费应为3444.84元（10936×3×21%÷2），被抚、扶养生活费均应计入残疾赔偿金，共计69355.52元。第六，对***要求主张的续医费后续治疗费15000元。该费用有鉴定意见为证，一审法院予以支持。第七，对***要求主张的精神抚慰金12000元。本次事故造成一个九级、一个十级伤残，给***造成严重的精神损害，一审法院酌情支持4500元。第八，对***要求主张的交通费2000元。根据***受伤后治疗过程及鉴定过程，一审法院酌情支持1000元。第九，对***主张营养费2000元，根据医嘱记载，***需要加强营养，对营养费一审法院酌情支持1000元。第十，对***主张的鉴定费3149.70元。***第一次鉴定支付鉴定费2250元及检查费129.29元，因第一次鉴定系***单方委托，且第一次鉴定结论与第二次鉴定不致，对第一次鉴定结论一审法院不予采信，故对***第一次鉴定所支出的费用，一审法院不予支持；对***第二次鉴定支付鉴定检查费及会诊费899.70元，予以支持。综上，***因此次事故产生的损失，除精神抚慰金4500元外共计179063.72元。

综上，***的损失179063.72元及精神抚慰金4500元，应由金增益公司赔偿129844.60元（179063.72×70%+4500），***自行承担53719.12元。因金增益公司已为***垫付98720.33元（26.80+49943.53+6750+2000+40000），故还应再赔偿***31124.27元（129844.60-98720.33）。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告重庆金增益建材有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告***医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、续医费、鉴定费、营养费、交通费及精神抚慰金共计31124.27元；二、驳回原告***其他诉讼请求。一审案件受理费812元（已减半），由***负担612元，被告重庆金增益建材有限公司负担200元；鉴定费2850元，由被告重庆金增益建材有限公司负担1995元，***负担855元。

本院二审期间，上诉人***向本院提交下列证据：1.重庆市涪陵区马武镇方碑村村民委员会出具的***外出务工《证明》；2.重庆聚兴建筑装饰工程设计有限公司出具的《务工证明》；3.安某、张某、陈某1、郑某3、桂某1、桂某2出具的《证明》。上诉人***提交上诉证据拟证明***事故发生前一直在外务工，其残疾赔偿金应按城镇标准进行赔偿。金增益公司与周密质证认为:对证据1的合法性与关联性有异议，该份证据的证明内容有人为涂改痕迹，不能达到上诉人的证明目的;对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，该份证据没有法定代表人签字，与本案没有关联，并且不是新证据；证据3的证明属于证人证言，证人应当出庭作证，证人没有到庭，无法确认该组证据的真实性，同时该组证据不属于法律上的新证据，请求法院不予采纳。飞龙公司质证意见与金增益公司、周密一致。上诉人***向本院申请证人陈某2、郑某3、安某、陈某1、桂某1、张某、桂某2出庭作证，但仅郑某3、陈某2、张某、安某到庭接受双方质询。上诉人***拟通过证人证言证明上诉人事发前一年或者多年从事玻璃安装工作，工作期间一直住在活动板房，上诉人的残疾赔偿金标准符合城镇标准情形。被上诉人周密、金增益公司对上诉人申请的证人证言的真实性、合法性与关联性都有异议，认为该证据不属于新证据，请求法院不予采纳。被上诉人飞龙公司认为郑某3是***亲戚而应回避。本院认为，***举示的证据1村委会《证明》虽有涂改，但盖有重庆市涪陵区马武镇方碑村村民委员会公章且涂改部分内容不影响其在本案中证明目的，证据2公司《务工证明》盖有重庆聚兴建筑装饰工程设计有限公司公章且其公司员工陈某2出庭接受了双方质询，故对***提交的证据1与证据2予以采纳；***提交的证据3安某、张某、陈某1、郑某3、桂某1、桂某2的《证明》仅有郑某3、张某、安某出庭接受了双方质询，故对郑某3、张某、安某出具的证明予以采纳，但对陈某1、桂某1、桂某2出具的《证明》不予采纳。上诉人提交的证据能否达到其证明目的，本院将结合全案证据予以综合评判。二审审理查明的其他事实和证据与一审相同，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点有：一、一审认定的法律关系是否正确；二、一审认定***的精神抚慰金、鉴定费、残疾赔偿金是否恰当，本院评述如下：

一、关于一审认定的法律关系是否正确的问题。上诉人***提出的“打玻璃工作不在施工合同范围内，系临时新增劳务，且该项工作的材料、工具等均由飞龙公司提供，金增益公司与飞龙公司不是承揽关系”的上诉意见与“***与金增益公司是劳动关系”的上诉意见，上诉人***均未提交证据予以证明。现有证据可以证明飞龙公司将涉案售楼大厅玻璃隔断的玻璃安装工作交给金增益公司的法定代表人周密进行施工，周密安排***等人进行安装。故飞龙公司与金增益公司之间成立承揽合同关系，***与金增益公司之间成立劳务合同关系。一审认定***、飞龙公司与金增益之间的法律关系正确，本院予以确认。

二、关于一审认定***的精神抚慰金、鉴定费、残疾赔偿金是否恰当的问题。第一，上诉人***认为一审法院认定的精神抚慰金偏低，但一审法院已经考虑到本次事故给***造成的精神损害情况，酌情支持精神抚慰金4500元并无不当，本院对一审法院确定的精神抚慰金予以确认，对上诉人***的该项上诉意见不予采纳。第二，上诉人***认为其第一次鉴定费应纳入损害后果，但一审法院已经查明***的第一次鉴定系***单方委托且第一次鉴定结论与第二次鉴定结论不一致，故一审法院对***的该项诉讼请求不予支持有合理依据，处理并无不当，本院对上诉人***的“第一次鉴定费用应纳入损害后果”的上诉意见不予采纳。第三，上诉人***认为应按城镇标准计算其残疾赔偿金，并且上诉人***也举示了相应的证据予以证明。本院认为上诉人***举示的重庆市涪陵区马武镇方碑村村民委员会出具的***外出务工《证明》能够证明***2008年至2019年9月在外务工，且该份证据有陈某2、郑某3、张某、安某等证人证言予以印证，故上诉人***虽是农村户口，但其残疾赔偿金标准应参照城镇人口标准予以赔偿，本院对上诉人***的该项上诉意见予以采纳。因此，上诉人***的残疾赔偿金应按上一年度城镇居民人均可支配收入32193元/年计算，***定残时年满41周岁，其残疾赔偿金应计算20年，经鉴定，***双足弓结构部分破坏及双足跟畸形愈合，伤残程度为九级，右踝关节功能部分丧失，伤残程度为十级，故其残疾赔偿金为135210.6元（32193×20×21%）；***之父郑某1在***定残时已年满69周岁，其被扶养人生活费应为26286.65元（22759×11×21%÷2），***之子郑某2在***定残时已年满15周岁，其被抚养人生活费应为7169.09元（22759×3×21%÷2），被抚、扶养生活费均应计入残疾赔偿金，共计168666.34元。故***的损失为医疗费60660.33元、护理费9000元、伙食补助费2350元、误工费为19798.17元、残疾赔偿金168666.34元、续医费15000元、交通费1000元、营养费1000元、第二次鉴定支付鉴定检查费及会诊费899.70元，共计278374.54元及精神抚慰金4500元，应由金增益公司赔偿199362.18元（278374.54×70%+4500）。因金增益公司已为***垫付98720.33元，故还应再赔偿***100641.85元（199362.18-98720.33）。

综上所述，上诉人的部分上诉意见成立，本院予以采纳。本案因出现新的证据，导致二审事实认定发生变化，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

撤销重庆市渝北区人民法院(2018)渝0112民初16160号民事判决第二项；

变更重庆市渝北区人民法院(2018)渝0112民初16160号民事判决第一项为被上诉人重庆金增益建材有限公司在本判决生效后十日内赔偿上诉人***医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、续医费、鉴定费、营养费、交通费及精神抚慰金共计100641.85元；

驳回上诉人***其他诉讼请求。

如果重庆金增益建材有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。

一审案件受理费812元，由***负担487元，由重庆金增益建材有限公司负担325元；二审案件受理费1468元，由***负担880元，由重庆金增益建材有限公司负担588元。鉴定费2850元，由重庆金增益建材有限公司负担1995元，***负担855元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　力

审 判 员　　李立新

审 判 员　　吴长渝

二〇一九年五月七日

法官助理　　黄　琦

书 记 员　　王美阳