关岭布依族苗族自治县花江镇人民政府、关岭自治县建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省安顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔04民终1985号

上诉人（原审被告）：关岭布依族苗族自治县花江镇人民政府。住所关岭布依族苗族自治县花江镇富康大道，统一社会信用代码：115225280099002671。

法定代表人：金宇，该镇镇长。

委托诉讼代理人：吴与贵，贵州爱律律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：关岭自治县建筑工程有限责任公司。住所关岭自治县关索镇滨河路塔山小区，统一社会信用代码：91520424736645303J。

法定代表人：游勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邱光海，贵州黔安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐锋，贵州黔安律师事务所实习律师。

上诉人关岭布依族苗族自治县花江镇人民政府（以下简称花江镇政府）因与被上诉人关岭自治县建筑工程有限责任公司（以下简称关岭建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2021）黔0424民初1039号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

花江镇政府上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。

事实和理由：一、一审认定双方签订的《建设工程施工合同》关于工程价款计取方式未违反法律的强制性规定错误。1、招投标文件载明，根据《贵州省2004版五部计价定额》及现行相关调整文件对招标范围进行计价（主要材料价格参照《贵州省建设工程造价信息》2016年第六期安顺地区价格计取），《造价信息》无参考价格的材料，由甲乙双方共同询价后据实结算。而《建设工程施工合同》约定，工程竣工结算时以实际发生的工程量套用贵州省2004版五部建筑工程、装饰装修工程、安装工程及市政工程计价，结合有关2004版定额的综合解释规定进行计价，石方开挖单价根据关岭县最近两年市场价计取。主材价格在工程施工实施期间由甲乙双方及监理通过对本地各月市场材料销售价格进行了解后，由承包法提交主材价格明细表，经甲方、监理单位审批以签证形式进行确定，结算时按签订后的各期同类主材单价进行加权平均并结合招标文件第四章16.1规定进行调整。两者虽然不矛盾，但针对主材价格的计取方式不同，按照《建设工程施工合同》的约定，所有主材价格无论《造价信息》有无规定，都不一定按照其计算，而是由双方及监理对市场材料进行了解，该计取方式与招投标文件规定的明显不一致。在施工中，上诉人按照《建设工程施工合同》的约定，对主材价格陆续签认了价格，该价格远高于《造价信息》所载明的内容。双方根据关岭县最近两年的市场情况，约定将石方破碎单价从按照贵州省2004版定额计取（每立方米72.22元）更改为按关岭最近两年市场价计取每立方米126.23元。2、双方《建设工程施工合同》中关于工程价款计取方式的约定，违反了《中华人民共和国招投标法》第四十六条、第五十条的强制性规定。因此，上诉人认为《建设工程施工合同》关于工程价款计价方式的约定以及施工中达成的工程价款计价方式与招标文件及中标文件载明的工程价款计取方式不一致的内容，应当依法认定为无效。二、一审适用法律错误。1、一审一方面认定《建设工程施工合同》关于工程价款计取方式未违反法律的强制性规定，另一方面又引用已废止的2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定作为裁判依据，前后矛盾。2、案涉工程《建设工程施工合同》关于工程价款的计取方式因违反法律的强制性规定而无效，不能作为工程价款的结算依据。况且，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第二十二条的规定，在《建设工程施工合同》约定的工程价款计取方式与招投标文件规定的工程价款计取方式不一致的情况下，上诉人主张按照招投标文件规定的价格计取方式结算工程价款，应当得到支持。三、一审以四川蜀通工程造价咨询招标代理有限公司审定结算金额作为判决依据错误，该审定金额是按照《建设工程施工合同》约定的工程价款计取方式进行，且对于刮腻子、挖渣装车存在重复计算，因此该金额不能作为认定案件事实的依据。四川大家工程项目管理有限公司审定的结算金额44784333.87元，是在2019年底贵州省审计厅对案涉工程进一步进行审计时发现《建设工程施工合同》关于工程价款计价方式约定以及施工中达成的工程价款计价方式与招投标文件不一致，提出整改要求后由关岭自治县审计局委托四川大家工程项目管理有限公司对案涉项目进行复核审计。因此，四川大家工程项目管理有限公司出具的审计报告从性质来说是对四川蜀通工程造价咨询招标代理有限公司所出具审计报告的复核，本案应当以此报告作为结算依据。

关岭建筑公司未在二审答辩期内提交书面答辩状。

关岭建筑公司在一审诉请：一、判令被告支付原告工程款2863.070342万元。二、诉讼费、保全费由被告负担。

一审法院认定事实如下：关岭建筑公司于2016年3月16日与原板贵乡人民政府签订《关岭自治县2016年易地扶贫搬迁工程板贵太平村麻窝组安置点项目工程施工协议》，因乡镇合并，该项目于2016年7月由花江镇政府与贵州安诚招标造价咨询有限公司签订建设工程招投标代理合同，2016年7月29日发布招标公告，同年9月29日，向关岭建筑公司发出中标通知书，确定其为中标人。中标通知书载明中标价：“根据《贵州省2004版五部计价定额》及现行相关调整文件对招标范围进行计价（主要材料价格参照《贵州省建设工程造价信息》2016年第六期安顺地区价格记取），《造价信息》无参考价格的材料，由甲乙双方共同底价后据实结算”。

2016年9月30日，双方签订案涉工程建设工程施工合同，合同第一部合同协议书，约定工程内容：土石方工程、施工图纸、答疑纪要、招标文件及补充文件所示的全部内容；工程承包范围：工程设计图所含的土建、水电安装、道路、道路给排水、绿化、人行道、路灯、挡土墙等；合同价：暂定5000万元（最终按04定额据实结算主材价格以甲乙双方及监理单位签证为准），开工日期2016年9月30日，竣工日期2017年3月18日，及其他相关约定。第二部分通用合同条款……。第三部分专用合同条款，其中相关条款约定如下：1.1.2.4、监理人重庆建渝工程建设监理有公司；10.4.1、变更估价原则，关于变更估价的约定：按（2004）《贵州省市政工程计价定额》及《贵州省建筑工程计价定额》计算，如定额中无的子项目双方在事前商议并书面确定；11.1、市场价格波动是否调整合同价格的约定：是。采用造价信息进行价格调整；12.1、合同价格形式。3、其他价格方式：据实结算合同。（1）按业主提供的实际施工图、设计变更及修改指导的内容施工，工程竣工结算时以实际发生工程量套用贵州省2004版五部建设工程、装饰装修工程、安装工程及市政工程计价定额，结合有关对2004版各定额的综合解释规定进行计价，石方开挖单价根据关岭县最近两年市场价（找二个项目价格，综合取价）；（2）……；（3）……；（4）主材价在工程实施期间由甲乙双方及监理通过对本地各月市场材料销售价格进行了解后，由承包方提交主材价格明细表，经甲方、监理单位审批以签证形式进行确定，结算时按鉴定后的各期同类主材料单价进行加权平均并结合招投标文件第四章16.1条规定进行据实调整；（5）…．；（6）……。12.3.1计量原则：结合规范，严格执行贵州省（2004）版五部《贵州省市政工程计价定额》及《贵州省建筑、装饰装修、安装工程工程计价定额》有关工程量计算规则进行计算。12.3.6、其他价格形式的计量方式和程序：按12.1.3、其他价格的计量方式计量，工程竣工后一个月内提交完善的工程结算书，经有关审计部门进行审查后确定工程结算最终造价。

2017年10月25日，关岭自治县审计局委托四川蜀通对案涉工程进行结算审核，审核报告载明：投资概算总额为8886.38万元，施工方送审金额为7022.035913万元，四川蜀通依照双方签订的建设工程施工合同进行结算审核，审定金额为5641.136666万元，审减1380.899247万元，编制了审核结果及审核情况说明、审计报告征求意见稿、竣工结算审核定案表等，花江镇政府在审计报告征求意见稿签署意见为：属实，同意按此金额出具审计报告，关岭自治县审计局、关岭建筑公司、花江镇政府、监理单位在竣工结算审核定案表均签署“同意此金额”的意见。后花江镇政府及关岭自治县审计局委托四川大家工程项目管理有限公司进行审核审计，该公司于2020年6月22日作出审计报告：送审金额为7022.035913万元，审定金额为4478.433387万元，审减2543.602526万元，编制了审核结果及审核增（减）原因说明、竣工结算审核定案表（初稿），该表无工程相关各方签字。

双方对工程竣工验收及工程合格无异议，截止2020年11月，花江镇政府支付关岭建筑公司工程款共计2778.066324万元。同时查明，关岭自治城市建设投资有限公司于2016年12月就该近期5个建设项目下发文件明确挖掘机破碎岩石综合单价为125元／M3，不含装运费；关岭自治县民政局于2015年8月13日下发关民呈［2015］63号文件，明确民政综合服务区项目场平石方破碎综合单价为132.71元／M3；2017年5月10日，被告召开“关于研究花江镇2016年内易地扶贫搬迁工程板贵太平村安置点项目履带式液压挖掘机破碎岩石单价事宜”，形成关花专议［2017］10号会议纪要，明确案涉项目破碎岩石综合单价为126.255／M3。花江镇政府法定代表人于2021年8月6日进行变更。

本案争议焦点：一、四川大家工程项目管理有限公司审计报告可否作为工程价款结算依据。二、双方订立的建设工程施工合同关于工程价款计取方式是否违反法律强制性规定。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。关于四川大家工程项目管理有限公司审计报告可否作为工程价款结算依据。根据《中华人民共和国审计法》的规定，国家实行审计监督制度。国务院和县级以上地方人民政府设立审计机关。花江镇政府不能证明四川大家工程项目管理有限公司具有审计监督权，其所作的审计报告不具有合法性。建设工程施工合同当事人是平等权利主体，就工程结算应按双方合同约定进行结算。因此，该审计报告不能作为工程结算依据。

关于双方订立的建设工程施工合同关于工程价款计取方式是否违反法律强制性规定。双方在订立合同时对合同价款未作肯定的约定，签约合同价为：暂定5000万元（最终按04定额据实结算主材价格以甲乙双方及监理单位签证为准），说明涉案施工合同并非固定总价合同，合同约定“据实结算”并不违反法律规定或招标文件规定。中标通知书明确中标价为“根据《贵州省2004版五部计价定额》及现行相关调整文件对招标范围进行计价（主要材料价格参照《贵州省建设工程造价信息》2016年第六期安顺地区价格记取），《造价信息》无参考价格的材料，由甲乙双方共同询价后据实结算”。中标价的内容说明工程价款的计价不仅限于《贵州省2004版五部计价定额》的规定，同时也要根据“现行相关调整文件对招标范围进行计价”，双方在合同中约定“结合2004版定额的综合解释规定计价”，贵州省住建厅××××委等就2004版定额对人工、机械等费进行了调整，约定“结合2004版定额的综合解释规定计价”并不违反招投标文件的规定。约定套用2004版建筑工程、装饰装修、安装工程、市政工程计价定额，上述定额属《贵州省2004版五部计价定额》配套文件，该约定不违反招投标文件的规定。综上，双方订立的合同对工程价款的计取方式不违反招投标文件的规定。因此，双方订立的建设工程施工合同关于工程价款计取的约定，不违反法律强制性规定，对花江镇政府的抗辩依法不予采纳。四川蜀通作出的竣工审核报告，实质是案涉工程结算报告，相关各方当事人认可，应作为案涉工程结算依据。另，合同是是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。双方在订立建设工程施工合同时是平等的民事主体，应按合同约定行使权利，承担义务，共建诚信社会体系。在建设工程施工合同履行中，如存在合同无效情形，当事人已按无效合同约定履行了义务，履行义务一方对合同无效无过错，违约方在工程竣工验收合格后以合同无效进行抗辩，以此为由拒付工程款，对履行义务一方显然不公，为此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条对此情形作出明确规定，即“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，关岭建筑公司要求花江镇政府支付未付工程款，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，一审判决：限被告花江镇人民政府在本判决发生法律效力后90日内支付原告关岭自治县建筑工程有限责任公司工程款2863.070342万元。

案件受理费92477元，由花江镇政府负担。

二审中，双方均无新证据提交。

二审经审理，确认一审查明的基本事实。另说明,上诉人名称应为“关岭布依族苗族自治县花江镇人民政府”，一审判决书所载“关岭自治县花江镇人民政府”有误，本院于此纠正。

本院认为，本案争议焦点为：案涉《建设工程施工合同》中工程价款计价方式是否属于背离招投标文件约定而应归于无效；一审确定工程价款的依据是否错误。

本案合同签订、履行及审计事项的进行，均在2021年1月1日之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定，一审适用法律正确，对上诉人关于一审适用法律错误的理由，不予支持。

第一，上诉人认为案涉《建设工程施工合同》中关于主材价格的约定与招投标文件不一致，故而违反《中华人民共和国招投标法》第四十六条和第五十条的强制性规定，应为无效。据查，招投标文件包括中标通知书载明的内容，对于主材约定参照《贵州省建设工程造价信息》2016年第六期安顺地区价格计取，如无参考价格的，由甲乙双方共同询价；案涉《建设工程施工合同》约定，主材由双方及监理对本地各月市场材料销售价格了解后，由甲方及监理审定，按照各期同类主材单价进行加权平均并结合招投标文件第四章的约定进行调整。案涉《建设工程施工合同》约定主材价格以市场销售价格为基础，以招投标文件约定进行调整；而中标通知书约定主材价格参照安顺地区价格或由双方共同询价，其意思也是将主材价格交由市场客观确定，且在合同实际履行中，主材价格均系由上诉人审定并同意后确定的。故经比对招投标文件与案涉《建设工程施工合同》的约定，前后两者并无冲突，案涉《建设工程施工合同》也未背离招投标文件的实质性内容，未违反《中华人民共和国招投标法》的强制性规定，故对于该上诉理由不予支持。

第二，四川蜀通工程造价咨询招标代理有限公司依照上诉人及关岭自治县审计局的委托所作出的审核报告，已经本案双方及监理单位同意，无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，上诉人又未提交证据证实该结算行为存在欺诈、胁迫、重大误解等意思表示不真实的情形存在，仅以上级单位审计整改要求作为不予履行的抗辩，明显不符合法律、司法解释的规定，一审以此作为认定双方工程价款的依据并无错误，对上诉人的该上诉理由不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息;如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务,导致对方当事人向人民法院申请强制执行的,可能被人民法院纳入失信被执行人名单。

二审案件受理费91580元，由上诉人关岭布依族苗族自治县花江镇人民政府负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　黎福伟

审 判 员　黄光美

审 判 员　王　爽

二〇二一年十一月十七日

法官助理　阮雅倩

书 记 员　姜　昊

附：

当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：

（一）承担加倍罚息或迟延履行金。

（二）被强制进行审计。

（三）被限制出境。

（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。

（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。

（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。

（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。

（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。