黑龙江省林达建筑工程有限公司、***与***、黑龙江省黑建一建筑工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案再审民事判决书

黑龙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）黑民再296号

再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：黑龙江省林达建筑工程有限公司。住所地：鸡西市鸡冠区永昌路中段152号。

法定代表人：王吉兴，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：姜远林，该公司副经理。

委托诉讼代理人：马腾溪，该公司法务部职员。

再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：***，男，汉族。

委托诉讼代理人：范福勇，男，汉族。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：***，男，汉族。

被申请人(一审被告、二审上诉人)：黑龙江省黑建一建筑工程有限责任公司。住所地：哈尔滨市香坊区哈平路7号。

法定代表人：任立军，该公司经理。

委托诉讼代理人：孙立滨，该公司书记。

委托诉讼代理人：许胜，该公司项目经理。

再审申请人黑龙江省林达建筑工程有限公司（以下简称林达公司）、***因与被申请人***、黑龙江省黑建一建筑工程有限责任公司（以下简称黑建一公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服鸡西市中级人民法院(2015)鸡民终字第225号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年6月21日作出（2016）黑民申913号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人林达公司的委托诉讼代理人姜远林、马腾溪，再审申请人***及委托诉讼代理人范福勇，被申请人黑建一公司委托诉讼代理人孙立滨、许胜到庭参加诉讼，被申请人***经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

林达公司申请再审称：1.二审判决认定林达公司拖欠劳务费缺乏证据证明，实际施工人***对拖欠劳务费的事实亦予以否认，足以说明***诉请拖欠劳务费事实不清，证据不足；2.林达公司没有给付劳务费和利息的事实根据和法律依据。2009年8月***找到林达公司借用其资质承包工程，2009年10月***与黑建一公司建立了挂靠关系就与林达公司解除了挂靠关系，此后***始终以黑建一公司第四项目部名义进行施工，黑建一公司向***收取管理费。***自认2009年10月其带领工人开始施工至11月初停工。2010年4月开始继续施工至当年8月末因与***产生纠纷退出工地。***仅挂靠林达公司一个月，***自认已付给***劳务费689,299元。在***挂靠林达公司期间，***施工一个月期间的劳务费已经给付完毕，***诉请拖欠的劳务费与林达公司无关。由于***与***就是否拖欠劳务费存在争议，且并未依法形成欠付事实，所以二审法院判决支持利息错误。3.判决林达公司承担连带责任属适用法律错误。二审法院将***与黑建一公司之间的挂靠法律关系错误认定为分包法律关系，将***与黑建一公司之间的劳务分包合同错误认定为***与***之间劳务分包关系，判决黑建一公司不承担连带责任，而是判决林达公司承担连带责任属适用法律错误。

***申请再审称：1.黑建一公司作为案涉工程的总承包人，***挂靠该公司，该公司从***处收取了2,050,000元的管理费，该公司是真正的连带责任人，二审法院判决该公司不承担连带责任错误；2.二审法院判决利息计算错误；3.二审法院判决***承担诉讼费没有法律依据。

黑建一公司辩称，***要求黑建一公司承担连带责任无法律依据，其再审申请不应支持，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。

***向一审法院起诉请求:1.请求法院增列林达公司、黑建一公司为本案连带被告；2.判令林达公司、黑建一公司、***立即给付拖欠劳动345,793.50元及相应利息；3.诉讼费由林达公司、黑建一公司、***承担。一审法院认定事实：2009年恒山区煤矿棚户区改造办公室（以下简称恒山棚改办）与天津市奥维置业发展有限公司（以下简称天津奥维公司）合作开发鸡西市中央下放地方煤矿棚户区改造奋斗小区工程，天津奥维公司将该工程发包给了六家施工单位。***在2009年8月份通过个人关系找到林达公司姜远林，经姜远林口头应允后借用林达公司资质承包了奋斗小区的27、28号楼。2009年8月24日，***以林达公司名义将人工五项劳务部分分包给***所代表的哈尔滨金塔建筑有限公司。因在建筑行业领域内承包工程的双方必须有公司形式才能承揽业务，才能符合签合同的形式要件，所以***与***在签订合同时都借用了他人的资质。这种情况下，***、***签订了建设工程劳务分包合同。但合同上没有加盖林达公司、哈尔滨金塔建筑有限公司的印章，只有二人的签名。2009年10月中旬，***带领二十多位农民工正式进入工地开工，在做完两年基础工程后，天气逐渐转冷，11月下旬由于东北气温下降不适合作业，就将工程停工。2010年天气转暖后，又继续施工。直至2010年8月末，在与***产生纠纷后正式退出工地，不再施工。这期间，在2009年10月份***又一次找林达公司姜远林，告知姜远林其已经挂靠黑建一公司。2010年1月14日恒山棚改办与黑建一公司签订了建设工程施工合同，工程内容为22号楼至29号楼工程三期的建设施工。***对***后期更换挂靠单位及黑建一公司的情况一无所知，后在向***讨要债务时，才从***处得知，***正在等待黑建一公司的转款。***的妻子刘霞与其他22名农民工曾于2010年9月29日向鸡西市劳动仲裁院申请劳动仲裁，2010年12月8日鸡西市劳动争该仲裁委员会作出（2010）鸡劳仲裁字157-2仲裁裁决书，裁决林达公司支付在恒山奋斗小区28号楼工作的23名农民工工资398,830元。2011年，林达公司向恒山区人民法院起诉包括***妻子刘霞在内的23名农民工。2013年7月1日，法院判决林达公司不再有支付义务。双方之间纠纷未能解决，故***诉至法院。恒山棚改办未收到***交纳的保证金，且该办公室现就27号、28号楼只与黑建一公司有帐目往来。一审法院判决：一、***于判决生效后七日给付***人工费345,793.50元，利息19,364.40元共计365,157.90元；二、林达公司、黑建一公司分别对***的给付承担连带义务。案件受理费6777元，公告费260元，由***、林达公司、黑建一公司负担。

黑建一公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决；2.一、二审诉讼费由***、林达公司、***承担。二审法院认定事实：黑建一公司与天津奥维公司签订的协议未标明日期，庭审中黑建一公司认可签订日期为2010年1月14日，协议约定乙方（黑建一公司）为甲方（天津奥维公司）开发项目（奋斗小区标段22号—29号楼）工程的总承包单位。18栋楼的工程总额为1.15亿元，最终确定为甲方对乙方的实际拨款数。甲方向乙方支付税管费为工程款总额的5%，随工程款拨款进度支付。乙方在项目所在地成立分支机构，专门责任奋斗小区项目建设问题，财务独立核算，并将相应的公章、财务章、法人章留在甲方项目所在地保管，并配专人随时配合甲方处理分公司与施工有关事宜。乙方必须保证工程质量，派遣强有力的班子进入现场，按期、保质、保量、安全的完成建设任务。甲方在收到政府拨款后，应及时给乙方及施工单位拨付税管费及工程款。***因***给付施工费的问题产生纠纷后，***于2010年8月20日将其施工人员撤出工地，双方对施工费用未进行结算。***实际施工的日期为2009年9月中旬开始施工至11月初停工，2010年4月中旬开始施工至8月20日撤出。二审查明的其他事实与一审查明认定的事实一致。二审法院认为，1.关于拖欠施工费的数额问题。***施工的恒山奋斗小区28号楼，该楼共七层七个单元，每层1141平方米，双方约定每平方米施工费为108元，总计施工费应为862,596元。***于2010年8月20日同***解除劳务分包协议时没有完成全部施工，双方未对已完成的施工进行结算。因一审中本案争议楼房已建设完毕，***及***未能举示出双方签字认可的工程形象进度施工表等相关证据，因此工程施工量无法通过核算或评估等方式体现准确数量。***举证证实已施工至第六层第五单元，***举证证实已施工完第五层，双方的举证均不具有明显优势，故一审法院按***自认的已付工程款689,299元推算出已施工至5.593层，符合客观实际。庭审中，在***举示的已付款689,299元中，***对其中的14笔提出异议不予认可，该14笔款项总额为345,127元，经审查，***的异议理由较为充分，与***雇佣的人员在仲裁主张的拖欠劳动报酬数额（398,830元）基本相当，在***对一审判决其承担给付责任未提出上诉，二审庭审中又未出庭质证核实的情况下，应认定***拖欠***施工费的数额为345,127元；2.关于本案各方当事人的法律关系问题。恒山棚改办与天津奥维公司合作开发棚户区改造恒山奋斗小区工程，上述双方为共同开发单位。***以林达公司名义从天津奥维公司承包了27号、28号楼房的承建工程，林达公司与奥维公司为承发包关系。***作为经手人和具体施工人与林达公司成立挂靠关系。***于2009年8月24日将承包项目中28号楼的人工劳务部分分包给***，双方形成分包法律关系。2010年1月14日，黑建一公司与天津奥维公司签订建设工程施工合同，合同内容体现黑建一公司作为总承包方概括接管恒山奋斗小区改造项目工程，对包括***在内的六家施工单位进行管理、结算工程款。***与黑建一公司既未达成口头协议又未签订书面合同，双方间并非挂靠关系，而是形成了分包法律关系，即黑建一公司为总承包人，将承包工程中的27号、28号楼的施工项目分包给***；3.关于责任承担问题。***撤出施工后，作为分包合同的发包人***应及时与***结算施工费用，对拖欠***的施工费***负有给付义务。黑建一公司签订施工合同作为总承包人后，已将28号楼的工程款全部支付给***，不再拖欠28号楼的施工费用，***未能及时与***结算拖欠其施工费与黑建一公司无关，黑建一公司不应承担***拖欠施工费的给付义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，故一审判决由黑建一公司承担***的连带责任不符合客观实际和法律规定，二审应予调整。关于林达公司是否承担连带责任问题。2009年10月***口头通知林达公司解除挂靠关系，且***欠付的施工费均是发生在2010年，故林达公司对被挂靠完毕之后***的欠款行为不应承担连带给付责任。但一审法院作出(2014)恒民初字第51号民事判决后，林达公司对判决主文中确定由其承担***欠款的连带给付责任未提出上诉。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条，“二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，按此规定二审法院只应对黑建一的上诉理由及请求进行审理，林达公司未提出上诉，视为其对原审判决的服判，应对***拖欠施工费承担连带给付责任。二审法院判决：一、撤销鸡西市恒山区人民法院(2014)恒民初字第51号民事判决；二、***于判决生效后给付***施工费345,127元，利息19,364.40元，林达公司对***的欠款行为承担连带给付责任；三、驳回***要求黑建一公司承担连带责任的诉讼请求。一、二审案件受理费13,841元，由***、林达公司负担13,000元，***负担814元。

本院再审期间，黑建一公司提交了一组借（收）款单（共10份），证明黑建一公司经手拨付给***工程款6,820,000.50元，加上天津奥维公司前期拨付给***工程款8,500,000元，共计付给***工程款15,329,500.95元，已经超出应付工程款。林达公司质证称，该证据只能证明黑建一公司将工程款拨付给了***，但不能证明拨付给了林达公司。***质证称，该证据证实黑建一公司与***是一个完整的整体关系。本院审核意见，因林达公司、***对此份证据真实性均无异议，故本院对该份证据予以采信。

本院再审认为，本案争议焦点为林达公司、黑建一公司对***拖欠***工程款及利息应否承担连带责任。

关于林达公司对***拖欠***工程款及利息应否承担连带责任问题。本案中，林达公司在再审申请书中自认，***通过个人关系找到林达公司并借用林达公司资质将涉案工程劳务部分分包给***。因***没有资质而借用林达公司资质，并以林达公司名义与***签订了建设工程劳务分包合同，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，故***与***签订的建设工程劳务分包合同无效。***对涉案工程进行了施工，原审法院庭审时，***自认其已付劳务费689,299元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”及第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，故***应当对拖欠***的劳务费承担给付责任，林达公司、***未提供证据证实已经足额给付***劳务费。因此，虽然***与***签订的建设工程劳务分包合同无效，但是***与林达公司形成了事实上的发包人与实际施工人的法律关系，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，***向***、林达公司主张劳务费及利息的请求应予支持。另，林达公司主张二审判决以林达公司未上诉，视为其对原审判决服判无法律依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”及第二百零七条“……人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定……”的规定，故二审法院以林达公司未上诉为由，视为林达公司对原审判决服判，并放弃诉讼权利符合法律规定。

关于黑建一公司对***拖欠***工程款及利息应否承担连带责任问题。***与林达公司挂靠关系结束后，***始终使用黑建一公司第四项目部的公章对外从事民事活动，根据前述最高人民法院司法解释的相关规定，黑建一公司、***未提供证据证实已经足额给付***劳务费，故黑建一公司亦应就***拖欠***的劳务费及利息承担连带给付义务。***主张***、黑建一公司给付施工费及利息的请求应予支持，黑建一公司主张不应承担连带责任缺乏事实和法律依据。

关于***主张二审法院判令其承担诉讼费的法律依据问题。因***的此项申请再审理由不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的再审范围，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百九十五条第二款“当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。”的规定，本院对其此项再审请求不予审理。

综上所述，***的再审理由部分成立，林达公司的再审理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销鸡西市中级人民法院(2015)鸡民终字第225号民事判决；

二、维持鸡西市恒山区人民法院（2014）恒民初字第51号。

一审案件受理费及公告费7037元，二审案件受理费6777元，合计13,814元，由***、黑龙江省林达建筑工程有限公司、黑龙江省黑建一建筑工程有限责任公司负担13,000元，***负担814元。

本判决为终审判决。

审判长　刘　伟

审判员　冯　涛

审判员　娄威巍

二〇一七年六月二十一日

书记员　高　妍