青岛**国汇置业有限公司、青岛**建设股份有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁02民终266号 上诉人（原审被告）：青岛**国汇置业有限公司。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**，胶州立丰法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：**，胶州立丰法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：青岛**建设股份有限公司。 法定代表人：***，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东文康律师事务所律师。 上诉人青岛**国汇置业有限公司因与被上诉人青岛**建设股份有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2022)鲁0211民初8376号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1、撤销（2022）鲁0211民初8376号民事判决书并改判驳回被上诉人全部诉讼请求或将案件发回重审；2、本案所有一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误，因被上诉人违反合同中禁止转包的约定，将案涉工程违法转包，其已违反合同约定及相关法律规定，上诉人有权解除合同且不承担任何责任，被上诉人诉请事项无事实及法律依据，应当予以驳回。1、被上诉人存在违法转包行为。上诉人与被上诉人签订《烟台路东、灵山湾路南E地块项目三标段（7#、8#、9#）精装修工程施工合同》后，被上诉人与案外人天津同亨建筑劳务有限公司签订《劳务分包（合作）合同》，根据该劳务分包合同约定案涉工程由同亨公司独立核算、自负盈亏、包工包料、包安全、***施工、包质量、包进度、包一切风险承担，工程造价11580534.85元（与上诉人、被上诉人签订的施工合同工程造价一致），被上诉人向同亨公司收取5%的管理费，从上述内容可以看出，被上诉人与同亨公司签订合同虽署名为《劳务分包（合作）合同》合同，实际为转包合同，被上诉人作为案涉工程的承包人在未经上诉人同意的情况下将工程违法转包给同亨公司，事实清楚。2、因被上诉人违反合同约定及相关法律规定，将案涉工程违法转包，上诉人有***依约解除合同。根据上诉人与被上诉人签订的《烟台路东、灵山湾路南E地块项目三标段（7#、8#、9#）精装修工程施工合同》第15.2条（施工合同第13页）约定“未经甲方（上诉人）书面同意，乙方（被上诉人）不得以任何形式转包给第三方”。施工合同第二部分通用条款第十二章3.3条3.3.1项（施工合同第29页）“出现下列情形之一，甲方有权解除合同：3.3.1乙方将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义转包给他人的”。《中华人民共和国民法典》第八百零六条规定“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人有权解除合同”。综上，根据施工合同约定及相关法律规定，因被上诉人违法转包，上诉人均有权解除合同。3、根据合同约定，因被上诉人违法转包，上诉人解除合同的，上诉人有权要求被上诉人承担违约责任，上诉人保留要求被上诉人承担违约责任的权利。施工合同第二部分通用条款第二十章3.3条3.7项（施工合同第29页）“因3.3.1-3.3.3解除合同的，甲方不支付乙方因撤出施工现场所发生的费用，且乙方承担甲方的所有损失外，还应向甲方支付合同结算总价款10%的违约金”。根据该约定，上诉人有权解除合同且有权要求被上诉人承担违约责任。二、一审法院仅凭两段录音就认定系上诉人原因导致解除合同，属于事实认定错误。一审庭审中被上诉人提交的两段录音材料，从该两段录音内容来看，该两段录音仅仅是***与王**、**就部分事宜进行交谈，录音中没有任何上诉人存在单方面不履行合同情形的内容，该录音材料不足以证明系因上诉人原因导致合同解除，上诉人不存在任何违约解除合同的行为，一审法院仅凭两段录音就认定系因上诉人原因导致合同解除，属于事实认定错误。综上，原审法院认定案件事实不清，适用法律错误，请二审法院撤销一审判决并在查清案件事实情况下予以改判或将案件发回重审，以维护当事人合法权益。 被上诉人答辩称，一、上诉人项目负责人**明确告知被上诉人因上诉人自身原因不再履行涉案合同（一审被上诉人证据二），其意思表示准确、清晰，一审判决对此认定事实清楚。同时，上诉人自认在2021年3月就将工程另行发包给第三方，上诉人项目负责人**录音与另行发包行为相互印证，足以证明上诉人无故单方终止了与被上诉人签订的涉案合同，应承担违约责任。被上诉人在履行双方签订的《烟台路东、灵山湾路南E地块项目三标段（7#8#9#）精装修工程施工合同》过程中，上诉人要求变更合作模式，即引入案外人有住公司代替被上诉人位置作为涉案工程精装修总包，被上诉人作为有住公司的分包；同时解除涉案合同，由被上诉人与有住公司签订转包合同。随后上诉人项目负责人**电话告知被上诉人项目负责人***：“因被告公司变故，要求原告公司退场，并承诺给与原告相应赔偿”（被上诉人证据二，2021年3月19日***与**电话录音）。据此，上诉人单方违约导致涉案合同终止，其应承担违约责任。二、被上诉人派驻管理人员进行现场施工管理，不存在工程转包行为。管理费是被上诉人与劳务分包单位约定的工程结算方式，不违反法律规定，上诉人以此来主张被上诉人转包，依据不足。三、退一步讲，假设被上诉人存在工程转包行为，一审已经查明上诉人从未以转包为由通知被上诉人解除合同，即上诉人未行使工程转包对应的合同解除权。根据最高人民法院指导性案例180号的意见，上诉人在违约终止合同后，再以其他理由主张前次终止合同行为不违约的，不应得到法院支持。上诉人因自身原因单方终止合同，现又以工程转包享有合同解除权来抗辩，其上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。 原审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付违约金2316106.97元；2、本案案件受理费、保全费、诉讼保全责任险保费等诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2020年10月30日，甲方（发包方）**公司与乙方（承包方）**公司就烟台路东、灵山湾路南E地块项目三标段（7#8#9#）精装修工程签订施工合同，工程造价：签约合同暂定含税总价11580534.85元。甲方派驻的现场代表：王**。合同第十五条违约、**和争议，15.1.3：除法律规定和双方另有约定外，甲、乙双方任何一方若要变更或解除合同，应在变更或解除合同前15天书面通知对方并说明理由，对方同意的，另行签订补充协议。任何一方若无正当理由而单方面终止本合同，应向对方赔偿相当于本合同总价20%的违约金，造成损失的，应赔偿对方损失。15.2：未经甲方书面同意，乙方不得以任何形式转包给第三方。17.4.1：非经甲方同意，乙方不得将承包工程的任何部分分包。若需分包，必须征得甲方的同意。合同还约定了其他事项。此后，原告与天津同亨建筑劳务有限公司签订《劳务分包（合作）合同》，合同主要内容为原告将烟台路东、灵山湾路南E地块项目三标段（7#8#9#）精装修工程分包给天津同亨建筑劳务有限公司，工程由天津同亨建筑劳务有限公司独立核算、自负盈亏、包工包料、包安全、***施工、包质量、包进度、包一切风险承担，工程造价11580534.85元等。原、被告均认可原告与天津同亨建筑劳务有限公司签订的《劳务分包（合作）合同》工程名称、地点、工程造价与原、被告签订的涉案合同一致，双方均认可涉案工程的建设单位为被告**公司，将工程发包给原告，原告施工了样板间工程，双方签订的涉案合同在2021年3月份已经解除，解除时被告未书面通知原告。原、被告均认可涉案合同未对诉讼保全责任险保费进行约定。 一审法院认为，原、被告签订的涉案精装修工程施工合同系双方真实的意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依据约定履行各自义务。首先，从原告提交的与被告工作人员王**及**谈话录音内容看，涉案工程系被告让（有住）***与导致原告不能继续施工，与录音中**说的“**给**及我们家有个变故”的事实相吻合，亦与录音中王**说的“**对跟**签协议这个事比较坚决”及“你们家坚持不能和**签合同”的事实相印证，可以证实被告为将案涉工程另行发包他人而要求与原告解除案涉合同；其次，原告提交的录音中**说的“你做合同解除吧，做也行，不做也行，无所谓，这合同之后不执行了就自动解除了”进一步证明系被告原因导致原告撤场并解除合同，上述内容可以体现出系因被告公司变故而更换施工主体要求原告撤场并**给原告，被告对于录音中的该部分内容没有做出合理性解释，可证明原告撤场的原因系被告承诺给予赔偿；再次，原告已进场施工了部分样板间工程，若放弃施工利益无条件撤场，则不符合常理，能够证明原告停工撤场必然产生直接损失；最后，被告未履行双方合同约定的书面通知解除涉案合同的相关手续及说明理由，解除合同的理由不符合合同关于解除条件的约定，也不符合法定解除权的规定，其通知解除的行为不发生解除合同的效果，被告电话录音中任意答复的行为不发生依约解除合同的法律效果，故关于被告解除合同的抗辩理由，本院不予采信，其在原告施工过程中解除涉案合同，构成违约，上述四者之间相互印证，具有关联性，足以证明系被告在原告施工工程中单方解除涉案合同的事实，被告的行为构成违约，应承担合同约定的违约责任。被告在诉讼过程中提出原告存在非法转包行为而解除涉案合同的理由，与一审法院查明被告另行发包而解除涉案合同的事实不一致，因被告在事后提出原告存在非法转包行为且提出违约金过高的抗辩理由，综合考虑原告在实际施工中对涉案工程进行转包的事实及自身存在违反合同的行为和原告撤场产生损失的情况，依据《中华人民共和国民法典》第五百九十二条“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，本院酌定原告主张的违约金以合同总额11580534.85元的10%为宜，共计1158053.49元为宜，超出部分，一审法院不予支持。对原告主张的诉讼保全责任险保费，因合同未进行约定，原告的该项主张无事实依据，一审法院不予支持。综上，一审判决：一、被告青岛**国汇置业有限公司于判决生效之日起十日内向原告青岛**建设股份有限公司支付违约金1158053.49元；二、驳回原告青岛**建设股份有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25328元，减半收取计12664元，保全费5000元，共计17664元，原告青岛**建设股份有限公司负担5053元，由被告青岛**国汇置业有限公司负担12611元，于判决生效之日起十日内付给原告青岛**建设股份有限公司。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案中，上诉人与被上诉人签订的《烟台路东、灵山湾路南E地块项目三标段（7#8#9#）精装修工程施工合同》系双方真实的意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依据约定履行各自义务。本院认为，该合同未能履行，上诉人虽主张系被上诉人原因所导致，但根据业已查明的事实和现有证据，其主张不能成立，原因分析如下：一方面，根据被上诉人一审中提交的录音，被上诉人处员工王**、**的说辞“确实是我们家突然之间有个变故”“应该是我们**给**的”等，可以认定案涉工程系因案外人参与导致被上诉人不能继续施工，并体现出系因上诉人公司变故而更换施工主体，故要求被上诉人撤场，还表示应**给被上诉人。另一方面，双方签订的合同专用条款第15.1.3条约定，甲乙双方任何一方若要变更或解除合同，应在变更或解除合同前15天书面告知对方并说明理由。而在本案中，上诉人未提交证据证明其按照该约定书面通知解除案涉合同及说明理由，现有的录音等证据中亦未提及被上诉人违法转包等事实，上诉人所主张的解除合同的理由不符合双方关于解除条件的合同约定，也不符合法定解除权的规定，其在电话中通知解除的行为不发生解除合同的效果。而在双方未解除合同的情形下，上诉人另找案外人对案涉工程进行施工，显然构成违约。故，一审法院认为上诉人应承担向被上诉人支付违约金的责任并无不当，本院予以确认。 综上所述，青岛**国汇置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15222元，由上诉人青岛**国汇置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　琰 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年二月六日 法官助理　　*** 书 记 员　　程　雪