某某来朋线缆有限公司与宜昌华润红旗电缆有限公司买卖合同纠纷一案二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民事判决书

（2015）鄂宜昌中民三终字第00292号

上诉人（原审原告）***来朋线缆有限公司。

法定代表人**，系该公司总经理。

委托代理人***。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）宜昌华润红旗电缆有限公司。

法定代表人闫甲田，系该公司总经理。

委托代理人**。特别授权代理。

上诉人***来朋线缆有限公司（以下简称金来朋公司）因与被上诉人宜昌华润红旗电缆有限公司（以下简称华润红缆公司）买卖合同纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院于2015年4月14日作出的（2015）鄂夷陵民初字第00171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审查明：2013年9月24日至2013年10月24日，金来朋公司与华润红缆公司先后签订了六份《铜加工产品购销合同》。这六份合同均约定由***来朋公司向需方华润红缆公司供应0.20-0.40的裸铜丝或镀锡丝，并均约定了有效期。其中编号为JLP2013092401A合同所涉货物为0.20的裸铜丝2000公斤，合同有效期为2013年10月24日；编号为JLP2013092501A合同所涉货物为0.20和025的裸铜丝各1000公斤，合同有效期为2013年10月25日；编号为JLP2013092701A合同所涉货物为0.20的裸铜丝8000公斤，合同有效期为2013年10月27日；编号为JLP2013101401A合同所涉货物为0.20的裸铜丝3000公斤，合同有效期为2013年11月14日；编号为JLP2013102101A合同所涉货物为0.25的镀锡丝4000公斤、0.25的镀锡丝4000公斤、0.30的镀锡丝2000公斤、0.40的镀锡丝6000公斤、0.50的镀锡丝10000公斤，合同有效期为2013年11月21日；编号为JLP2013102401A合同所涉货物为0.30的裸铜丝2000公斤、0.25的镀锡丝4000公斤、0.30的镀锡丝2500公斤、0.40的镀锡丝21000公斤，合同有效期为2013年11月24日。除采购的货物、合同有效期略有差异外，六份合同的其他约定均相同。付款方式约定为，”需方预付每吨1万元的定金，每交一批货前供方提供完成产品数额和金额，需方按完成产品金额汇款给供方后供方发货，定金在最后一批交付的产品货款中扣除。”违约责任约定为，”合同签订后不得取消和变更。需方如未按此合同约定执行，遇到铜价下降时，由此产生的铜产品差价需方予以赔偿［按合同签订日与合同到期日（如遇节假日顺延），上海有色金属网长江现货上午1＃电解铜均价之价格计算］，并承担合同总金额货款的20%违约金；如遇铜价上涨时，超过合同有效期需方未付款提货，供方有权取消合同，定金作违约金处理，其他条款按照《中华人民共和国经济合同法（修正）》相关规定执行。”在签订上述六份合同之后的实际操作中，是金来朋公司先行给华润红缆公司方发货，华润红缆公司在检验合格后收货，金来朋公司给华润红缆公司开具增值税发票，华润红缆公司根据发票金额给金来朋公司支付货款。上述六份合同中，第一份和第三份均履行完毕，第二、四、五、六份合同部分履行，尚未履行的货物数额为8982.54公斤，第二、四、五、六份合同中约定交易的总金额为3217115元。金来朋公司最后一次向华润红缆公司供货的时间为2013年11月26日，华润红缆公司最后一次向金来朋公司付款的时间为2013年12月6日。

2015年1月14日，金来朋公司诉至法院，请求判令华润红缆公司支付金来朋公司违约金643423元。

原审认为：金来朋公司与华润红缆公司先后签订的六份《铜加工产品购销合同》是双方真实意思表示，除合同第六条中涉及的《中华人民共和国经济合同法（修正）》系废止法律表述不当外，其余条款内容均不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效合同，双方均应依约履行合同义务。金来朋公司、华润红缆公司双方对涉案的第二、四、五、六份合同未履行完毕，均不持异议。本案争议焦点在于合同未履行完毕的责任确定。涉案合同中对履行顺序约定为”先款后货”，即华润红缆公司先付款，金来朋公司后发货。但在实际履行过程中，从第一份合同至第六份合同的具体执行中，双方均为”先货后款”，即金来朋公司先发货，华润红缆公司后付款。涉案六份合同的履行期间虽有重合，但各份合同均可独立履行，在第一份合同履行开始后，双方均应当认识到合同履行顺序已经发生了变化，但双方却在履行第二份及以后的合同中均继续保持了变更后的”先货后款”履约顺序，金来朋公司对于华润红缆公司在收货后再付款，并未表示异议，且已经予以认同接受，故有理由相信金来朋公司、华润红缆公司双方对合同的履行先后顺序在发生第一次交易行为后进行了实质的调整变更，可以认为双方以实际行为改变了合同原来约定的”先款后货”的履行顺序。变更后的合同履行顺序对双方具有约束力，在考究未履行完毕合同的责任时应予考虑。在尚未履行完毕的四份合同有效期内即履行期届满前，金来朋公司并未足额向华润红缆公司供给货物系客观事实。其后金来朋公司是否继续补充供货，华润红缆公司是否予以拒收，金来朋公司并没有提供证据予以证实。从双方连续的签订合同情况看，华润红缆公司一直需求裸铜丝、镀锡丝等铜加工产品，华润红缆公司无理由拒绝金来朋公司依照合同约定的供货，故此可以认定涉案的第二、四、五、六份合同未履行完毕的责任在于金来朋公司。对于金来朋公司诉称前述合同未履行完毕的责任在于华润红缆公司，不予认可。金来朋公司认为华润红缆公司存在违约行为才致使合同未履行完毕并造成损失的证据不足，对其要求华润红缆公司支付违约金643422元的请求难以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第六十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回***来朋线缆有限公司要求宜昌华润红旗电缆有限公司支付违约金643422元的诉讼请求；案件受理费10234元，由***来朋线缆有限公司负担。

金来朋公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判华润红缆公司支付违约金643422元。理由其一，原审法院认定事实不清。涉案合同中约定”先款后货”，双方从未以任何方式进行过变更。一审法院主动认为合同进行了变更，没有事实和法律依据。理由其二，原审法院适用法律错误。原审法院认为金来朋公司违约，不符合事实和法律，属主观臆断。金来朋公司只是看在原来的第一份合同和第三份合同履行完毕，本着与人为善的原则，没有追究其违约责任。但原审法院以华润红缆公司在合同履行过程中先收货后付款，进而认为后面的合同也要先收货后付款，也可以继续违约，有地方保护主义嫌疑。

华润红缆公司答辩认为所交付的货物已按约定结算相应货款，金来朋公司在双方履行合同完毕一年后起诉要求华润红缆公司承担违约责任，显然于法不符，其上诉请求应当予以驳回。

本院经审理查明，原审查明的事实属实，予以确认。

本院认为：华润红缆公司与金来朋公司签订的购销合同合法有效。金来朋公司承认在合同履行过程中，存在金来朋公司先发货、华润红缆公司后付款的情形。金来朋公司未能举证证实曾对华润红缆公司先货后款的行为提出异议，故可以认定双方以实际的行为变更了原合同约定的履行顺序。金来朋公司在华润红缆公司付清货款一年后提起诉讼，要求华润红缆公司承担违约责任，法律依据不足。金来朋公司的上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10234元，由***来朋线缆有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

代理审判员**

二〇一五年十月二十一日

书记员***