***、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤06民终10362号

上诉人（原审被告）：***，男，1968年3月13日出生，汉族，住重庆市开州区。

委托诉讼代理人：汪建平，重庆四方律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***（曾用名傅前鸿），男，1988年12月5日出生，汉族，住重庆市开州区。

委托诉讼代理人：罗丹，广东凯成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东隆腾建设工程有限公司，住所地广东省佛山市高明区明城镇明七路410号1层01商铺（住所申报），统一社会信用代码914406085940450612。

法定代表人：梁海雄。

委托诉讼代理人：李杏颜，广东佛明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陆壬兴，男，1962年12月8日出生，汉族，住广东省佛山市高明区。

上诉人***因与被上诉人***、广东隆腾建设工程有限公司（以下简称隆腾公司）、陆壬兴建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2021）粤0608民初6031号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判隆腾公司、陆壬兴支付***工程款77819.62元；2.本案上诉费由隆腾公司、陆壬兴、***承担。事实和理由：一、一审判决***承担支付***工程款错误。***虽然不是隆腾公司的员工，但***与***签订的《劳务分包合同》，隆腾公司在该合同上盖了骑缝章，隆腾公司该行为是对***签订合同行为的认可。隆腾公司盖骑缝章时已知晓***是以隆腾公司名义签订合同，隆腾公司没有作否认表示，应视为同意，因此《劳务分包合同》的合同相对方应为隆腾公司与***，而不是***。二、应由陆壬兴向***支付工程款。***于2017年3月26日与陈某签订了《工程施工承包合同》，同一天陈某又将该工程转包给***，双方也签订了《工程施工承包合同》，因陈某、***均无建设工程施工资质，因此，陆壬兴就将建设工程施工挂靠在隆腾公司。2017年11月25日，陆壬兴向***签发了《停工令》，建设工程没有建设完毕的责任不在施工队，而在陆壬兴。同时2018年12月28日，陆壬兴签订了《承诺书》。无论是《停工令》还是《承诺书》，支付***工程款或损失的人是陆壬兴，不是***，一审判决***支付工程款错误。三、2018年12月28日，陆壬兴签与***达成协议，由陆壬兴出具书面承诺书承诺如果xx大厦后期工程不给***施工队施工，陆壬兴另外补偿20万元，若给***施工队施工，就取消20万元补贴。后来因为陆壬兴没有让***施工队施工才导致本案发生，因此***的这些费用应当由陆壬兴承担。四、案件起因是陆壬兴资金不足，造成工人停工。钱从开始是拿了100多万元给***，***付了钢筋款和工人款，直到停工之后，所有的钱都是经过***，没有经过***，***没有收到一分钱，不是付款义务人，付款义务人应该是陆壬兴，***不需要给付。

***辩称，1.关于承诺书。***在一审的时候已经提交过，承诺书是陆壬兴给的窝工工资补贴，案涉工程款是不包括这个费用的，***会另外起诉。2.隆腾公司在庭审中确认了劳务分包合同的真实性，因此根据合同相对性，隆腾公司应当向***承担义务，隆腾公司、陆壬兴应当支付工程款。

隆腾公司辩称，一、***主张的钢材款与本案无关，***主张在本案扣减钢材款没有依据。即使***有参与钢材买卖，只能说明***为了多赚差价，与***之间签订钢材买卖合同，与本案建设工程合同无关。相应的钢材款项应由***与***另行处理，不能在本案扣减。二、***已收取的工程款已远远超过其实际收取的工程款，其向本案各方当事人主张工程款均无事实依据。（一）陆壬兴以及***提交的证据，可以证明***至少已经收取了298万元工程款。（二）虽然隆腾公司没有参与案涉工程的结算，但隆腾公司对***提交的其与***之间的结算是不认可的（2897286+160533.62=3057819.62元），该结算与事实严重不符。首先，案涉工程***未全部完工，不能按照全部完成工程计算工程款。其次，从陆壬兴提交的《工程结算报告》可知，案涉工程建筑面积为7285.55平方米，***提交的《xx大厦主体结构完成进度形象表》计算的建筑面积为9657.62平方米，明显与事实不符。三、案涉合同双方当事人为***与***，隆腾公司不是合同一方当事人，根据合同的相对性，***要求隆腾公司支付款项没有事实和法律依据。（一）从各方提供的证据可以证明，案涉工程由业主陆壬兴发包给陈某，陈某未经陆壬兴同意分包给***、黎少勇，***又将该项目中部分工程分包给***。隆腾公司与***、***均无合同关系。（二）***、王某并非隆腾公司的员工，隆腾公司从来没有委托过***或王某以隆腾公司的名义对外活动。隆腾公司与***、王某之间也没有签订过任何合同。隆腾公司与***、王某之间不存在任何劳务关系、劳动关系、合同关系。***与王某无权代表隆腾公司对外进行活动，***和王某的行为均不能代表隆腾公司，对于他们的行为及对外签订的合同，对隆腾公司没有约束力，隆腾公司无需承担责任。（三）从《劳务分包合同》的形式可知，案涉分包合同当事人为***与***。（四）从《劳务分包合同》的内容可知，案涉劳务分包合同当事人为***与***，从合同履行过程中，可以清楚反映王某是***聘请的施工人员，代表***管理案涉项目。1.***提交给法院的证据《现金日记账》是由王某记录的。***提供的2017年12月4日的《现金日记账》记载“12月4日廖总建行转账肆拾万元整”，与王某于2017年12月4日收到***转账款项40万元相吻合的。上述可以充分证明，王某是***的施工人员。2.***提交给法院的证据《王某工程款支付账表》（截止至2018年1月10日），可以清楚反映王某是***的施工人员，代表***管理案涉项目。***于2017年11月8日转账10万元给王某，王某于当天将10万元转账给毛某（转账备注：钢筋定金），与《王某工程款支付账表（截止至2018年1月10日）》记载：2017年11月8日钢筋材料定金100000一致。3.***提交给法院的证据《xx大厦封顶进度款计划表》，其中记载“王某工资42000元”，可以清楚反映王某是***聘请的施工人员。4.从王某的中国建设银行个人活期账户交易明细可知，王某与***之间存在多次转账，***通过转账给王某，再由王某转账给***等人，用于支付案涉项目的款项，用于支付案涉项目工人工资等。（四）《劳务分包合同》的履行过程都是***与***进行对接。案涉工程结算是在出现工人工资纠纷时，佛山市高明区人力资源和社会保障局只是召集了陆壬兴、***、***签订相关的保证书，限时要求其付清工人工资。退一步说，如果案涉《劳务分包合同》是***与隆腾公司签订，出现拖欠工人工资这么严重的事件且工人已经到劳动局投诉的情况下，不可能不要求隆腾公司参与并承担责任的。由此可见，隆腾公司并非合同一方当事人，隆腾公司只是在合同上盖了一个骑缝章，该骑缝章只是具备备案性质，且隆腾公司也没有在合同的落款处盖章。四、***起诉已经超过诉讼时效。***与***于2017年12月进行结算，且***最后一次付款时间是2017年12月，之后，***并没有向***主张任何权利。在本次诉讼前，***从来没有向隆腾公司主张过任何权利，从来没有要求隆腾公司支付款项。因此，本案的起诉已超过诉讼时效，至少对隆腾公司来说已经超过诉讼时效。

陆壬兴辩称，陆壬兴和***没有关系，陆壬兴没有和***签过合同，是陈某转包给了***，到了封顶了陆壬兴才知道。陆壬兴从来没有对接过***。承诺书是陆壬兴和***当时起诉隆腾公司，这个事是另外的款项，与本案无关。***说陆壬兴和***、劳动局的事，***是收到了陆壬兴支付的500多万元。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令隆腾公司向***支付尚欠的工程款2257819.62元及利息（以2257819.62元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从起诉之日起计算至付清之日止）；2.***、陆壬兴对欠付工程款及利息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由隆腾公司、***、陆壬兴承担。

一审法院查明：陆壬兴是xx大厦的建设单位，其庭审自认挂靠隆腾公司建设xx大厦。2017年3月13日，陆壬兴（发包方）与案外人陈某（承包方）签订《工程施工承包合同》。同日，陈某又将该工程发包给案外人梁某和***，双方签订《工程施工承包合同》。

2017年6月23日，***（作为劳务分包单位项目负责人，乙方）与***（作为总承包单位项目负责人，甲方）签订《劳务分包合同》，隆腾公司在该合同骑缝处盖章。合同约定将xx大厦的土建施工分包给***，乙方按照甲方提供的施工图纸，以投影面积为结算依据，按综合承包价每平方440元进行结算。工程量以双方代表审核确认数为准。甲方负责组建施工项目部，委派王某为工地负责人。其他内容详见合同文本。

2017年12月2日，王某作为项目负责人确认完成的总工程量是9657.62平方米，按照每平方300元结算总工程款为2897286元。2018年1月24日，王某确认临时工程金额为160533.62元。

2017年12月4日，王某向***转账支付400000元。2017年12月5日，***向***支付200000元。2017年12月8日，陆壬兴委托黄志伟向***支付400000元。2017年12月9日，***向***支付280000元。2017年12月15日，陆壬兴向***转账合计1300000元。2017年12月19日，陆壬兴向***支付200000元。2018年2月11日，陆壬兴向***转账支付200000元。综上，***已收到案涉工程款为2980000元。

2017年12月15日，***向高明区人力资源和社会保障局、高明区荷城街道人力资源和社会保障局、陆壬兴、***出具《保证书》，确认案涉工程拖欠49名工人2017年12月15日前的工资共计1500000元，陆壬兴于2017年12月15日支付了1300000元，***保证如实向49名工人发放工资，如出现挪用，相关单位可追究其法律责任。

2018年10月11日，佛山市高明区隆腾建设工程有限公司变更为广东隆腾建设工程有限公司。

2018年12月28日，陆壬兴出具《承诺书》，其中载明因支付给***施工队资金不足，从2017年11月25日停工至今。

2020年1月16日，***通过微信向陆壬兴催讨案涉工程款。2021年5月24日，***通过微信问陆壬兴为什么案涉工程在拍卖，其工程款怎么办。

一审法院认为，本案的法律事实发生在民法典施行之前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，除法律、司法解释另有规定外，本案适用当时的法律、司法解释的规定。

本案是建设工程合同纠纷，对本案的争议焦点，一审法院分析认定如下：

关于本案是否超过诉讼时效问题。根据***提交的证据，***2020年1月还向陆壬兴催讨工程款，2021年5月***得知案涉工程在拍卖后还向陆壬兴询问其工程款怎么处理的问题，故一审法院认为***提起本案诉讼并未超过诉讼时效。

关于案涉的《劳务分包合同》主体的问题。一审法院认为案涉合同的主体是***与***。理由如下：合同中有***与***的签名，***向***支付部分案涉工程款。***因为案涉工程工人工资问题到高明区人力资源和社会保障局要求处理，参与处理的是***、陆壬兴。***未提供证据证明***是隆腾公司的员工或者是受其委托处理案涉工程。隆腾公司虽在合同骑缝处盖章，但并未参与合同的履行。陆壬兴自认其挂靠隆腾公司建设案涉工程，故隆腾公司辩称其盖章只是备案的性质的意见合理，一审法院予以采信。

关于***主张***支付工程款的问题。《劳务分包合同》明确约定王某为工地负责人，其与***进行案涉工程款结算，构成表见代理。根据双方的结算，案涉工程款为3057819.62元（2897286元+160533.62元）。扣除***已收取的2980000元，***尚需向***支付77819.62元。***主张过高的部分，一审法院不予支持。

关于***主张支付利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，***主张以77819.62元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从起诉之日起计至付清之日止的利息，一审法院予以支持。

关于陆壬兴是否承担连带清偿责任问题。陆壬兴作为发包人，其提供的证据未能证明已结清案涉工程价款，故***主张其承担连带责任符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，一审法院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会通过）第十七条、第二十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、***于判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款77819.62元及利息（以77819.62元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2021年12月3日起计算至付清之日止）；二、陆壬兴对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24863元，减半收取12431.5元，财产保全费5000元，合计17431.5元（***已预交），由***负担16830.5元，***、陆壬兴负担601元。***多预交的受理费601元在判决发生法律效力之日起向一审法院申请退回。***、陆壬兴负担的受理费601元在判决发生法律效力之日起七日内向一审法院缴纳。

二审期间，***向本院提交了《停工令》《敦促复工函》《承诺书》《关于的函复》，拟证明陆壬兴下令停工，后面又复工，但是没有付钱，***回复因没有付钱，没办法继续施工，后陆壬兴又签了承诺书。

二审期间，陆壬兴向本院提交了《证明书》《协议书》，拟证明***确认拖欠xx大厦项目泵车租车款25112元、混凝土砼款549075元。

二审期间，***、隆腾公司未向本院提交新证据。

本院组织各方当事人进行了证据交换和质证，各方当事人发表了质证意见。经审查，***提交的《停工令》和《承诺书》在一审中已经质证，本院认可一审法院的意见；对于《敦促复工函》《关于的函复》，陆壬兴对真实性无异议，但是该证据与本案所涉工程欠款缺乏关联性，本院不予采纳。陆壬兴提交的《证明书》《协议书》，***确认《证明书》《协议书》上的签名是其签署的，但是该证据与本案的实体审理缺乏关联性，本院不予采纳。

经审查，本院对一审判决查明的案件事实予以确认。

本院认为，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的上诉争议焦点系***应否向***支付案涉工程款。

***上诉主张其是以隆腾公司的名义签订案涉《劳务分包合同》，隆腾公司对此未作否认表示且盖了骑缝章，故合同相对方应为隆腾公司与***，其无需向***支付案涉工程款。对此，本院认为，首先，案涉《劳务分包合同》由***与***签订，在合同履行过程中，***向***支付了部分案涉工程款，在***因为工人工资问题向政府相关部门要求处理时，参与处理的是***及工程发包人陆壬兴。隆腾公司仅在该合同上盖了骑缝章，但从实际履行中可知，隆腾公司并未实际参与。其次，案涉工程发包人陆壬兴在一审中自认其挂靠隆腾公司建设案涉工程。最后，***未能提供证据证明其是受隆腾公司的委托处理案涉工程，且隆腾公司对此亦予以否认。综上，隆腾公司称其盖章只是备案性质的意见合理，***上诉主张隆腾公司为合同相对方，其无需向***支付案涉工程款缺乏理据，本院不予支持。***上诉主张应由陆壬兴支付工程款，其无需向***支付案涉工程款。经审查，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中，陆壬兴提交的证据未能证实其作为发包人已付清案涉工程款，故陆壬兴应在欠付工程价款范围内承担责任。***提交《停工令》《承诺书》等证据主张陆壬兴应对案涉工程款承担责任，但是并不能免除***作为合同相对人而对***的案涉工程价款承担的民事责任，故***上诉主张应由陆壬兴向***支付工程款，其无需支付工程款，理据不足，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1745元（***已预交），由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张雪洁

审 判 员　邱程辉

审 判 员　李　虹

二〇二二年十月十三日

法官助理　黄结仪

书 记 员　卢瑶璇