金华市恒辉建设有限公司、东阳市**天海建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省金华市婺城区人民法院 民事判决书 （2021）浙0702民初1523号 原告：金华市恒辉建设有限公司，住所地浙江省金华市金东区叶宅社区11幢5号。企业统一社会信用代码913307036878925348。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：郑钱法、***，浙江思大律师事务所律师。 被告：东阳市**天海建筑劳务有限公司，住所地浙江省东阳市***道卢宅社区东河路2号。企业统一社会信用代码91330783554759596D。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***、***，公司员工。 原告金华市恒辉建设有限公司（以下简称恒辉建设公司）与被告东阳市**天海建筑劳务有限公司（以下简称**天海劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人郑钱法、***，被告委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1．判令被告**天海劳务公司向原告赔偿工程款人民币1284793.71元、立即支付管理费人民币34万元、税费686003.19元，合计人民币2310796.9元（暂定，最终以鉴定为准）及利息（利息自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日为止）；2．判令被告承担本案诉讼费。因原告在本案中将其对于辉越项目工程款项的部分支出（包括管理费、水电费、塔吊租金、税金）列入宏雁项目工程主张损失，经本院释明，原告将该部分支出调整到辉越项目中予以主张，故将诉请变更为：要求判令被告赔偿宏雁项目损失1549538.40元，其余诉请不变。事实与理由：2018年6月10日，原告承接了金华市宏雁食品有限公司1#、2#、3#厂房工程。同年7月10日，原告将该工程承包给被告**天海劳务公司施工，双方签订了《建设工程内部承包合同》。合同约定“承包方式为包工包料，工程工期为200天；在合同签订后，被告立即向原告支付14万元的工程管理费，第二、三、四笔工程款进账后，原告每次扣除5万元的工程管理费，工程款税费暂以15％扣除。”（详见合同）。 合同签订后被告组织人员进场施工，但原告仅收到被告支付的工程管理费24万元。原告分别于2018年10月18日、12月3日、12月28日、2019年1月28日收到建设单位工程款后，将全部款项按被告指示要求向材料供应商、设备服务方、劳务人员及被告支付。原告按约履行义务，并为了减轻被告资金压力，在第二、三、四期工程款收到时未先行扣除管理费，而是全额供被告使用。但被告却屡屡拖欠材料款及工人工资，致使工人罢工、工程进度严重滞后等情况发生。 原告在甲方及监理单位的双重压力下，于2019年2月5日全盘接手剩余工程，并于2019年2月20日发函告知被告解除双方内部承包合同，目前工程已全部竣工。原告接手工程后，立即对被告所施工的工程状态进行了公证，并于2020年9月22日通过诉讼程序，由金华市婺城区人民法院委托浙江耀信工程咨询有限公司对原告接受前的工程主要材料用量、造价进行了鉴定。根据专业机构的鉴定被告所施工的工程造价为3288561元，但原告为接手前的该部分工程需向外支付材料款2495980.7元，人工工资1783871元（含管理人员工资），塔吊租金130200元，水电费32297.09元，管理费35000元（扣除已支付的24万元），税金360750.61元，上述费用折抵后，原告支出差额为1549538.40元，要求由被告赔偿原告该款项。 原告认为，被告作为涉案工程前期的实际承包人，根据双方约定其应自行承担施工期间的各项费用，自负盈亏。现原告要求被告赔偿超额工程款于法有据，然被告对原告的要求置之不理。 被告**天海劳务公司答辩称：与原告签订《建设工程内部承包合同》属实，已实际进行施工，工程进度滞后是由于建设方未及时支付工程进度款。原告发函要求解除合同，我公司收到后已回函要求继续履行合同并及时支付工程进度款。实际进行施工的各施工班组均是与我公司签订的，各份协议均未解除，后续施工也是由这些施工班组完成的，所以整个项目均是我公司完成的。原告主张原、被告双方内部承包合同已解除、工程后续由其完成这一事实不成立。双方应对整个项目按照合同约定进行结算，工程总价款扣除工程管理费和税费后，其余均应支付给被告公司。 经审理查明，本院认定如下事实： 2018年6月10日，原告恒辉建设公司与建设单位金华市宏雁食品有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建宏雁公司1#、2#、3#厂房工程，合同工期总日历天数200天，合同价款7952618元（固定总价）。双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：1）付款按单体计算；2）1#、3#厂房基础完成7天内付总工程款的20％，二层完成7天内付总工程的15％，主体结顶7天内付总工程的15％，外架拆除7天内付总工程的25％，工程验收合格后一个月内付总工程款的97％；3）2#厂房基础完成7天内付总工程款的20％，主体结顶7天内付总工程的30％，外架拆除7天内付总工程的25％，工程验收合格后一个月内付总工程款的97％；4）留总工程数的3％作为本工程质量保修金（保修期为贰年，每年退50％，保修金不含息）。 同年7月10日，原、被告双方签订建设工程内部承包合同，约定甲方（即原告方）采用内部承包形式，将上述工程承包给乙方（即被告方）施工，合同价款为7952618元（固定总价）。乙方在施工中应严格执行甲方与建设单位签订的《施工合同》，按约定工期完成相应的工程量，并达到施工合同要求的质量等级。甲方对乙方工程进度、安全、质量有检查、监督和处罚的权利；施工中发现乙方不具备施工条件或达不到建设单位的进度要求，甲方有权要求乙方进行整改，如果在甲方要求乙方整改后，还是达不到建设单位的进度要求，甲方有权解除合同，所造成的一切损失均由乙方承担；在建设单位工程进度款未及时拨付，但本工程又不能停止施工时，应由乙方自行垫资施工，甲方有义务向建设方提出付款申请，直至建设方完成支付进度款，在确定建设方无能力支付工程款的情况下，甲乙双方共同协商是否进行进一步施工；甲乙双方约定在签订本合同后，乙方立即向甲方支付14万元的工程管理费；第二、三、四笔工程款进账后，甲方每次扣除5万元的工程管理费，工程款税费暂以15％扣除，最终按决算报告里主要材料量的定额为标准进行抵扣，原则上总量不能超过10％，个别材料不能超20％，工程竣工验收后再进行清算，多退少补。合同签订后，被告向原告支付了14万元工程管理费。 2018年7月26日被告与木工劳务作业班组签订意向协议书，约定案涉厂房项目图纸范围内木工制作的所有工作，具体包括模板制作分项、落手清及文明施工等工作（包括铁钉防水扎丝及辅助材料等）劳务由该施工班组承包，按建筑面积规则计算综合单价85元／平方（2#厂房增加300平方结算），劳务报酬支付方式按甲方（即本案被告方）与建设方签订的施工协议书和施工合同所约定执行，在建设方按合同约定付出工程款时，甲方有义务按比例及时支付乙方（即木工劳务作业班组）节点工程款。 同天，被告与钢筋工劳务作业班组签订意向协议书，约定案涉厂房项目图纸范围内钢筋工制作的所有工作，具体包括钢筋制作分项、落手清及文明施工等工作（包括铁钉防水扎丝、竖焊条、电渣焊及辅助材料等）由该施工班组承包，按建筑面积规则计算综合单价36元／平方。 同天，被告与泥工、砼工劳务作业班组签订意向协议书，约定案涉厂房项目中泥工、砼工（包括粉刷）等专项劳务由该作业班组承包，劳务报酬按建筑面积规则计算综合单价65元／平方。 2018年8月18日，被告与架子工劳务作业班组签订意向协议书，约定案涉厂房项目中包括架子及内外支模架制作分项、落手清及文明施工等工作（包括铁钉防水扎丝及辅助材料等），劳务报酬按建筑面积规则计算综合单价65元／平方。 2018年8月6日，被告以恒辉建设公司名义与钢材供应***建材经营部签订了钢材买卖合同，约定钢材由其供应，价格随行就市协商定价，分批供货，凭甲方物资调拨单上的价格、数量为结算货款的凭证。 2018年10月22日，被告以恒辉建设公司名义与兰溪市环城建材有限公司签订混凝土销售合同，约定商品混凝土由该公司供应，价格按金华市建设工程信息价同期下浮15％结算；泵送费为每方20元，抗渗P6每方加20元，P8每方加25元。 2018年8月16日，被告以恒辉建设公司名义与塔吊出租方签订机械设备租赁合同，约定租用一台塔吊，租金18000元／月，进出场费3万元。 在被告负责施工期间，因施工产生的材料款、施工人员工资、管理人员工资，经被告方确认要求后，由原告代为直接支付。此外，被告以支付民工工资为由向原告领取了工程款114万元（包括宏雁、辉越两个项目），事后被告又以交管理费名义返还原告10万元。 2019年2月系农历正月，因民工工资未能正常发放，工程处于停工状态，此时工期已过2／3，施工进度明显滞后。春节后各施工班组仍未正常复工。2019年2月20日，原告向被告发出解除合同通知函，函中称“合同履行过程中，因你司管理混乱造成工程进度严重滞后，***公司多次督促、协调，你司仍未积极整改。2018年9月28日，恒辉公司向你司送达《限期整改通知单》，但你司至今未能整改到位，无法达到建设单位对工程进度的要求，严重影响恒辉公司与建设单位签订的施工合同的履行，造成了严重后果。现恒辉公司依据承包合同第五条的规定，单方解除承包合同，并就解除合同相关事宜函告如下：一、即日起解除双方于2018年7月10日签订的《金华市宏雁食品有限公司1#、2#、3#厂房工程建设工程内部承包合同》和《金华市辉越食品有限公司1#、2#、3#、5#厂房工程建设工程内部承包合同》；二、你司于五日内返还恒辉公司预付的工程款共计人民币114万元；三、你司于2019年2月25日前完成与恒辉公司工程量确认、工程移交并退场。否则，恒辉公司有权自行处置未及时清退的施工机械及其他财务。工程量以第三方机构确认为准。四、如你司在施工期间存在违法、违约行为或经济纠纷，由你司承担法律责任；给恒辉公司造成经济损失的，恒辉公司享有向你司追偿的权利。如有异议，请在收到本通知函之日起三日内提出书面异议，否则视为你司已认可上述内容”。 被告收到此函后随即给原告回函，函中称“我公司在合同签订后，即按约履行合同义务，组织安排施工人员进行施工，现实际已完成工程量在80％左右。我公司单独支付给贵公司两个项目的工程管理费计人民币42万元。据我公司了解统计，两个项目的发包***食品公司及辉越食品公司先后已共付你公司工程进度款596万元，扣除我公司应交工程管理费余款16万元，再扣除暂扣工程款税费15％计87万元，剩余工程款493万应由贵公司全额交付给我公司，而贵公司却未能恪守合同约定及承诺，至今仅支付我公司工程款计人民币104万元，应付我公司的工程进度款389万元却拖延未付，贵公司的行为已构成根本性违约，给工程施工造成极大障碍。根据上述事实情况，我公司正式函告贵公司：1、请贵公司在收函后三日内将应付我公司工程进度款389万元立即支付给我公司；2、继续履行双方在2018年7月10日订立的两份承包合同，并履行贵公司作出的承诺；3、由于贵公司擅自扣留拖延支付工程款导致引发纠纷，对我公司造成经济损失的，我公司有权向贵公司追偿，并由贵公司承担一切经济责任”。 2019年2月18日，恒辉公司申请金华市正信公证处对宏雁1号、2号、3号厂房的施工现状进行摄像证据保全。 工程停工期间，恒辉公司与原各劳务作业班组达成协议，恒辉公司承诺支付被告拖欠各班组的人工工资并认可被告与各班组签订的劳务协议，各施工班组同意继续施工。而后工程得以完工。 上述事实，有原告提供的建设工程施工合同、建设工程内部承包合同、解除合同通知函、被告回函、工期催促函、鉴定工程师通知单、公证书、劳务作业班组意向协议书（包括木工、钢筋工、架子工、泥工、砼工等）、钢材买卖合同及销售清单、混凝土销售合同及销售对账单、机械设备租赁合同等证据及双方当事人的当庭陈述在卷佐证。 在本案审理过程中，应原告方申请，本院委托浙江耀信工程咨询有限公司对被告施工部分的工程量及工程总工程量进行审计。以正信公证处的公证书视频光盘内施工节点确定被告负责期间的工程进度，以原、被告双方签订的《工程内部承包合同》约定固定总价为鉴定标准，鉴定结论为：宏雁工程被告已做部分鉴定造价为3288561元；宏雁工程整体工程的鉴定总价为7352714元。对该鉴定意见，原告无异议，被告对部分工程鉴定造价有异议，认为依据公证视频所作的鉴定不合理，整体工程均由其负责完成施工。本院认为，被告在收到原告解除合同通知后虽提出异议，但未提请人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，且未能提供证据证明其之后仍然实际对施工进度进行了组织管理，应认定之后的施工非由被告负责。在产生争议的合理时间段内，被告既未采取合理措施与原告协商处理，也未主动与原告确认工程量，而是消极对待，在此情况下原告申请公证机关对工程施工现状进行证据保全，本院对公证机关所保全的证据确认其证明力。浙江耀信工程咨询有限公司系本院委托的鉴定机构，其具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，其依据同一标准对被告施工部分及整体工程的工程造价进行鉴定，鉴定意见客观公正，本院对该鉴定意见予以采信。 对于原告代被告支付的宏雁工程款项，本院委托金***资产评估有限公司进行鉴定，鉴定结论为：恒辉公司在被告负责施工宏雁施工项目中的合理支出费用为人民币4369090元。对该鉴定意见，原告无异议，被告提出异议，认为其结论错误，管理人员工资有误，被告确认过的管理人员工资认可，未确认过的管理人员工资不认可。经审核，本院认为，原告主张在宏雁、辉越两个项目中共发放管理人员工资359000元，每个项目各计179500元；而被告对其中**左等15位管理人员的工资共计104000元不认可。经本院释明，原告未能提供补充证据证明上述人员工资系被告指示发放，故本院对104000元款项支出的合理性不予认定，管理人员工资为255000元，每个项目计127500元。塔吊计算时间2019年9月4日至2019年2月22日为笔误，应为2018年9月4日至2019年2月22日；塔吊费用130200元的计算方式为167天＊600天＋30000元（进场费），该30000元应为进出场费，因后期原告负责施工期间仍使用该塔吊，故不应计算出场费，进场费按50％计15000元，故塔吊费用应为115200元。关于税金，上述费用系经营支出，税金不能按支出金额计算，而应按被告实际施工的相应工程价款按建筑服务类增值税税率9％计算。对上述情况，鉴定机构也出具了补充说明。其余项目支出费用合理，本院予以采信。综上，原告为被告负责施工期间支出的合理费用为3941340（取整，未含税金）。 本院认为，引起本案纠纷的法律事实发生在民法典施行之前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。原告承包了宏雁工程项目后，与被告签订内部承包合同，但被告并非是原告的内部施工班组，双方签订的合同名为内部承包，实为非法转包，原、被告双方签订的合同无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，被告负责施工部分的工程量实际无法返还，可参照双方对于工程价款的合同约定确定，由原告向被告支付相应的工程价款。在被告负责施工期间，原告代为被告支付的各项费用，是被告为施工而产生的费用，应由被告自行承担，故被告也应返还给原告。对于被告应得工程价款的认定，因原、被告双方对于该工程约定为固定总价7952618元，而实际施工中被告并未完成全部工程量，可按照被告负责施工部分在整体工程量中的占比乘以约定的固定总价来合理确定。故被告负责施工部分的工程价款可按3288561元／7352714元乘以合同约定价7952618元确定为3556873元，该工程价款的相应税费应由被告承担，按9％计为320119元。在被告负责施工期间，原告为其支出的各项费用合计为3941340元，加上原告为被告承担的税费，被告亦应返还原告。因原、被告双方之间的合同无效，原告向被告收取管理费缺乏依据，故其关于管理费的请求，本院不予支持，而被告已支付给原告的管理费24万元，原告亦应返还给被告。上述费用相互折抵后，被告仍应返还原告464586元。原告诉请金额合理部分，本院予以支持。原告关于利息损失的请求，本院依法予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条、第四条之规定，判决如下： 一、被告东阳市**天海建筑劳务有限公司返还原告金华市恒辉建设有限公司代付款464586元并赔偿利息损失（自2021年2月23日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）。款于本判决生效后十日内付清。 二、驳回原告其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9373元（已减半收取，原告已预交12643），由原告自负6563元，由被告负担2810元；浙江耀信工程咨询有限公司鉴定费76446元（原告已预交），由原、被告双方各半承担；金***资产评估有限公司评估费30000元（原告已预交），由被告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审判员*** 二〇二一年十一月一日 代书记员***