北京央美东方文化创意产业发展有限公司上诉某某劳动争议一案

北京市第三中级人民法院

民事判决书

（2016）京03民终8957号

上诉人（原审被告）:北京央美东方文化创意产业发展有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店半壁店村。

法定代表人:***，总经理。

委托代理人:***，男，1978年12月2日出生。

被上诉人（原审原告）:***，男，1985年9月22日出生。

委托代理人:**，北京达略律师事务所律师。

上诉人北京央美东方文化创意产业发展有限公司(以下简称央美公司)因与被上诉人***劳动争议一案，不服北京市朝阳区法院（2015）朝民初字第63910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月5日受理后，依法组成由法官***担任审判长，法官***、法官***参加的合议庭公开开庭进行了审理,上诉人央美公司委托代理人***,被上诉人***及其委托代理人**到庭参加了诉讼,本案现已审理终结。

央美公司的上诉请求:撤销一审判决，改判驳回***的一审全部诉讼请求；由***承担本案的所有诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误,适用法律错误,我公司和***2014年7月18日至2014年11月30日期间不属于劳动关系,***系在我公司处兼职。即使法院认定属于劳动关系，我们认为在2014年11月25日前的双倍工资差额的请求已经超过了仲裁时效。一审法院判决我公司支付2015年1月1日至2015年2月1日工资5229.89元的内容不符合事实，***实际到岗工作日仅是2015年1月，即我公司仅需向***支付4847.06元。***系主动离职，并非我公司主动提出辞退，一审法院事实认定错误，我公司无需支付任何经济补偿。央美公司法定代表人***所发短信中”鉴于你工作状态，建议你可以辞职不干了”的意思并非是要辞退***，而是对***不按约履行工作职责行为不满，一时生气说的气话，不属于真实意思表示，且***2015年1月31日已经自行离岗，并表示自己决定离职，因此我公司无需支付任何经济补偿。

***服从一审法院判决。其针对央美公司的上诉理由答辩称：服从一审判决，不同意央美公司的全部诉讼请求，请求维持原判。在劳动关系存续期间，央美公司未与***签订劳动合同并拖欠***工资，依法应支付***未签订劳动合同工资差额及拖欠的工资。***与央美公司于2015年2月2日协商一致解除劳动关系，央美公司应支付***经济补偿金。

***向一审法院起诉请求：判决确认***与央美公司自2014年7月15日至2014年11月30日存在劳动关系，央美公司支付2014年8月15日至2014年11月30日期间未签劳动合同双倍工资差额17500元、2014年7月15日至2015年6月19日期间保密协议期限内经济补偿金44000元、2015年1月1日至2015年2月1日拖欠工资5230元、2014年7月15日至2015年2月2日违法解除劳动合同赔偿金10000元、补缴2014年7月15日至2015年2月1日社会保险、支付2014年7月15日至2015年2月1日期间未缴纳失业保险致使失业人员不能享受失业保险待遇损失13000元。

一审法院认定事实：***主张2014年7月15日入职央美公司，央美公司主张***入职时间为2014年7月18日。双方于2014年12月1日签订了正式员工工作合同，约定期限为2014年12月1日至2015年12月1日，***负责设计部导视设计深化设计、信息规划等方面的工作，月薪5000元。同日，双方签订了员工保密协议，第二条约定：”本协议中所称的任职时间，以乙方与甲方签订的书面劳动合同所约定的期间为准；没有签订书面劳动合同的，以实际形成劳动关系的期间为准。”第四条约定：”乙方在甲方任职期间……因此乙方应履行以下义务：……（2）不到与甲方生产同类产品、经营同类业务、或与甲方有竞争关系的其他用人单位兼职，也不组建或参与组建、参股这样的单位，但事先取得甲方书面同意的除外……”第五条约定：”无论乙方因何种原因离职，乙方离职之后仍对其在甲方任职期间接触、知悉的甲方商业秘密承担如同任职期间一样的保密义务。”员工保密协议中未约定补偿条款。***主张2015年2月2日被央美公司辞退，并提交了短信记录，显示有：”***，鉴于你工作状态，建议你可以辞职不干了。”对此***回复：”过两天我去公司办离职手续。”***称此系央美公司法定代表人***所发。央美公司称其法定代表人仅仅是建议，并不是直接辞退，并称***之后一直没有到公司上班。央美公司提交了员工离职申请表，其中填写***姓名，部门为设计部，入职日期为2014年7月18日，职位为规划设计师，申请日期为”2015.10.29（补办）”，预计离职日期为”2015.2.2”，备注填写”补办”，辞职原因详述填写：”建议员工离职（员工同意）”，签名处有***签名，日期为2015年10月29日。***认可表格中上述信息为其所填写。***另提交了北京市朝阳区劳动监察大队于2015年6月30日出具的告知书，内容包括：”***您好：2015年4月16日接您投诉，反映北京央美东方文化创意发展有限公司未签订劳动合同要求支付二倍工资、未支付工资的问题……您投诉时称2014年7月15日至2014年11月30日期间未签订劳动合同，要求支付双倍工资……”2015年11月25日，***持本案诉求申请劳动仲裁。当日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲不字（2016）第00115号不予受理通知书，决定不予受理。

一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于双方劳动关系建立时间，央美公司提交的员工离职申请表中，***填写的入职日期为2014年7月18日，此与央美公司主张的时间一致，***虽主张入职时间为2014年7月15日，但未能就此提供有力证据，故法院确认双方劳动关系建立时间为2014年7月18日。***于员工离职申请表中填写离职日期为2015年2月2日，此与双方陈述的工作时间相符，故法院对*立康要求确认至2014年11月30日劳动关系的诉求予以支持。***提交的告知书显示***于2015年4月16日即向劳动行政部门提出了有关双倍工资的主张，故***于本案中提出的双倍工资诉求并未超过仲裁时效，法院对央美公司提出的时效抗辩不予采纳。双方2014年7月18日至2014年11月30日期间未签订书面劳动合同，央美公司应支付***2014年8月18日至2014年11月30日期间未签订劳动合同双倍工资差额17298.85元。双方签订的员工保密协议中未约定补偿事项，亦未约定***离职后负有竞业限制义务，***主张的保密协议期限内经济补偿金缺乏依据，法院不予支持。央美公司尚未支付***2015年1月1日至2015年2月1日期间的工资，应向***支付此期间工资5229.89元。***于员工离职申请表中填写离职原因为”建议员工离职（员工同意）”，此与***提交的短信记录中内容相对应，故法院认定双方劳动关系因央美公司提出解除***同意而协商一致解除，央美公司应支付***解除劳动关系经济补偿金5000元。***要求补缴社会保险不属于人民法院受理劳动争议案件范围，法院对此请求不予处理。***主张的失业保险待遇损失缺乏依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决：1.确认***与央美公司2014年7月18日至2014年11月30日期间存在劳动关系。2.央美公司于判决生效之日起7日内支付***2014年8月18日至2014年11月30日期间未签订劳动合同双倍工资差额17298.85元。3.央美公司于判决生效之日起7日内支付***2015年1月1日至2015年2月1日工资5229.89元。4.央美公司于判决生效之日起7日内支付***解除劳动关系经济补偿金5000元。5.驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，央美公司向本院提交以下新证据：证据1.***和***的短信记录。证明***自2015年1月起，工作不负责任，态度懒散，多次请假，***和***之间短信沟通不能完全代表央美公司意思，央美公司从未说过要主动辞退***。***无心工作，自己表示要办理离职，属于自行离职；证据2.央美公司向员工发放工资的记录。证明央美公司对建立了正式劳动关系的员工均为转帐支付工资，央美公司和***2014年7月18日至2014年11月30日期间不存在劳动关系，仅仅是兼职劳务关系，没有任何转帐支付工资记录。***没有证据证明双方在此段期间存在劳动关系；证据3.北京市朝阳区劳动监察大队向***发出的告知书。证明央美公司在监察大队调查事后就已经明确表明，央美公司和***在2014年7月18日至2014年11月30日期间不存在劳动关系。央美公司愿意配合监察大队的调查，但***收到监察大队回复的《告知书》却未积极配合调查，不应重新计算诉讼时效。***的质证意见是对于证据1，真实性认可，证明目的不认可，与央美公司在由一审中的陈述相矛盾；对于证据2，真实性认可，证明目的不认可，工资发放可以通过多种形式，在一审时央美公司也认可***的入职时间是2014年7月18日，入职申请表中的时间也是7月18日，央美公司现在所述与一审答辩事实相违背；对于证据3，真实性认可，证明目的不认可，该证据可以证明***于4月16日向监察大队主张过其权利，所以诉讼时效应重新计算。

二审中，本院询问央美公司所称的***兼职时的情况，央美公司回答称工资和全职工作一样，每月5000元，工作内容是被央美公司指派去外地做辅助工作，双方口头约定报酬标准，项目经理对其表现进行考核，没有具体指标。***对央美公司的陈述不予认可，***主张其于2014年７月１８日正式入职，一直到2014年12月１日才补签劳动合同，因为央美公司之前有因拖欠工资而被诉讼的情况，所以让员工补签合同。７月１８日开始***一直在上诉人公司工作，12月底中下旬才去的内蒙，而且***的工作也不是项目管理。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有各方当事人提交的正式员工工作合同、员工保密协议、短信记录、员工离职申请表、告知书以及双方当事人一、二审陈述意见等在案佐证。

本院认为：综合双方二审的诉辩主张，本案的争议焦点有四，一为2014年7月18日至2014年11月30日期间***与央美公司是否存在劳动关系，二为***要求双方工资差额的诉请是否超过了仲裁时效，三为央美公司是否应当向***支付经济补偿金，四为一审法院判决的工资是否正确。

对于争议焦点一，央美公司主张2014年7月18日至2014年11月30日期间与***为兼职关系，而***对此予以否认。本院认为判断兼职与否应当从劳动者为单位的工作时间、工作地点、工作报酬等方面综合进行判断。本院审核了双方的陈述及在案证据，本案中，根据央美公司的二审陈述，在该段期间央美公司将***派往外地工作，本院难以想象如果兼职系在外地工作，那么劳动者本人又如何进行主业工作，且央美公司认可此段期间发放与全职正式工作一样的5000元工资。本院认为在此情形下，央美公司的兼职之说有悖常理。且，经央美公司审批的员工离职申请表中载明***的入职日期是2014年7月18日，因此可以认定2014年7月18日是***的正式入职时间而非兼职开始时间。央美公司以该段期间工资系现金发放而非转帐发放来证明***为兼职，本院认为此证据因缺乏关联性而欠缺证明力，本院对此难以采信。一审法院确认主张2014年7月18日至2014年11月30日期间***与央美公司存在劳动关系是正确的，本院予以维持。

对于争议焦点二，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款和第二款规定：”劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”根据北京市朝阳区劳动监察大队于2015年6月30日出具的告知书，***业已就双倍工资差额事宜于2015年4月向监察大队请求权利救济，故本案的仲裁时效发生中断的法律效果，因此至本案***向仲裁机构提出仲裁请求时并未超过仲裁时效。一审法院对央美公司提出的时效抗辩不予采纳是正确的。本院对央美公司该部分的上诉理由不予采纳。

对于争议焦点三，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：”有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……。”本案中，根据经央美公司审核的员工离职申请表记载的辞职原因详述为建议员工离职（员工同意）。且从双方提交的短信记录看，央美公司的法定代表人***确实向***发送了”鉴于你工作状态，建议你可以辞职不干了”的短信。综合考虑上述两份证据，本院认为本案***主张用人单位提出解除并协商一致解除具有事实和法律依据，一审法院支持经济补偿金并无不当，应当予以维持。

对于争议焦点四，考虑到央美公司的法定代表人***发送短信的事实，本院认为一审法院认定的合同解除时间，并以此计算的拖欠工资数额是正确的，应当予以维持。

经核算，一审法院判断的各项金额计算正确，央美公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由北京央美东方文化创意产业发展有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

代理审判员***

二〇一六年九月二十日

书记员***

书记员***