某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁10民终2954号

上诉人（原审被告）：***，男，1973年3月29日出生，汉族，住辽宁省法库县。

委托诉讼代理人：倪乐训，乳山信誉法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年6月9日出生，汉族，住山东省乳山市。

委托诉讼代理人：宋辉，乳山义方法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1966年11月4日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。

被上诉人（原审被告）：山东豪达瑞科温室设备科技有限公司，住所地山东省德州市德城区康乐小区16号楼门市1层西向东10号。

法定代表人：刘世豪，总经理。

委托诉讼代理人：刘婷婷，山东思昂律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、***、山东豪达瑞科温室设备科技有限公司（以下简称豪达瑞科公司）提供劳务者受害责任赔偿纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院（2021）鲁1083民初2970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回对***的诉讼请求；二审案件诉讼费由***承担。事实和理由：1.***申请的证人姜某、钟某同没有作如实陈述，姜某因受雇于***，双方存在利益关系而作了虚假证言；证人钟某同在出事前3、4天并不在现场，其证言内容与实际不符。***有新证人证实二证人所作证言系虚假陈述。2.复工后***要求***去入保险并让***在保险生效后再上班的本意是双方协商将大棚的焊接活由***承揽后，***考虑到***自己干挣钱不易，为防止意外发生没有保障而建议他入保险。如果与***是雇佣或劳务关系，***就没有必要让***自己入保险，***自己投保雇主责任险即可。一审法院仅以***要求***在保险生效后再上班认为符合劳务法律关系没有法律依据。3.证人田某陈述：“若是***不同意不会去干，我认为***去干就是同意”，该陈述是符合正常逻辑的，而非推测性语言。法院拨打田某所称的姜俊山的电话，姜俊山的陈述是***和***商量将棚头承包给***，每个350元。与田某的证言一致。姜俊山陈述：“***担心自己干不好活不挣钱，***说你不要担心即使干不好我也保底200元每天给你”的意思是***出于人道主义，考虑到***承包后不好的情况下，***也会按以前每天200元给他，不会让他白干。一审法院片面以“干不好保底200元／天给你”应当视为按照劳务合同履行是错误的。这与彭宇案件中“不是你撞得为什么去扶”如出一辙。4.***在承揽焊接活之前，***支付给其报酬为200元／天，***每天只完成焊接一个大棚的活。双方协商由***承揽后，***在3天完成了5个大棚的焊接活。只有***承揽了案涉工程，其才有如此的积极主动性。5.***没有向法院提供证据证实其收入来源为打工，法院仅以***陈述近两三年仅打工收入约为3万元／年，就认定误工费按照2020年山东省城镇居民人均年可支配收入计算，没有事实和法律依据。6.***明知自己没有从事电焊工的资格证书却从事电焊工作，且在焊接爬梯时将安全扣扣在本人焊接的下级爬梯上，后因下级爬梯焊接的不牢固而坠落受伤，其本人应当对事故的发生承担全部责任。一审法院认定***自负30%的责任不当。***承包的温室的骨架工程不需要相应资质，***将不需要相应资质的温室的骨架工程承包给***没有过错，对***的损害损失不应承担责任。

豪达瑞科公司、***辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。

***未到庭陈述答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令山东兴业源现代农业发展有限公司、豪达瑞科公司赔偿***医疗费8,632.71元，误工费36,000元，护理费3，082.68元，伤残赔偿金192,394.4元，住院伙食补助费1,100元，交通费110元，鉴定费2,860元，后续治疗费12,000元，以上共计256,179.79元；2.案件受理费由山东兴业源现代农业发展有限公司、豪达瑞科公司承担。诉讼过程中，***自愿撤回对山东兴业源现代农业发展有限公司的起诉并申请追加***、***为被告，同时变更诉讼请求：1.请求依法判令***赔偿***医疗费7，653.5元，误工费36,000元，护理费3，082.68元，伤残赔偿金174,904元，住院伙食补助费1，100元，后续治疗费12,000元，以上共计234,740.18元并自愿放弃要求赔偿交通费、鉴定费的诉讼请求。豪达瑞科公司、***对上述损失承担连带赔偿责任；2.案件受理费由豪达瑞科公司、***、***承担。

一审法院认定事实：2020年11月30日下午5时左右，***在乳山市棚头焊接时从高处坠落受伤。***受伤后就诊于山东省文登整骨医院，住院11天，花费医疗费7653.5元。***之伤在诉前自行委托鉴定，后因豪达瑞科公司对鉴定意见有异议并申请重新鉴定，一审法院委托威海威明司法鉴定所鉴定，意见为：1.被鉴定人***其损伤构成九级伤残。2.被鉴定人***护理期为60日（含住院期间）；误工期为180日（含住院期间）。3.“护理人数、后续治疗费”超出本所鉴定范围，不予评价。***、豪达瑞科公司、***对该鉴定意见均无异议。***认为，依据鉴定意见，伤残赔偿金为174904元（43726＊20＊20%），护理费为3082元（18753／365＊60），误工费为36000元（200＊180）并主张住院伙食补助费1100元，后续治疗费12000元。豪达瑞科公司、***对医疗费、伤残赔偿金、护理费、住院伙食补助费无异议，对误工费、后续治疗费有异议。豪达瑞科公司、***认为***系农村居民，误工费应当按照2020年度山东省农村居民人均年可支配收入计算为9248元（18753／365＊180），后续治疗费应当待实际发生后另行主张。经询问***，***称虽然系农村居民，但主要收入来源为在外务工，近两三年在外务工收入约为3万元。关于事发经过，***称2020年11月30日下午5点半左右，***受***雇佣、安排在工地负责给大棚棚头烧电焊。***在焊接时站在梯子上，梯子搭在大棚的称上，佩戴的安全带的安全扣也扣在大棚的称上。当时大棚的拱已经竖好，当***在焊接最高层的称时，因拱太窄，***想将两边的拱弄宽，但因下层的称不稳，所以***从高处坠落受伤。

一审法院认为，依据查明的事实，豪达瑞科公司与***、***与***之间分别成立工程分包法律关系，双方对此均无异议，一审法院予以确认。关于***与***系何种法律关系，双方存在不一致意见，故本案的争议焦点为：事发时，***与***系承揽关系还是劳务关系。对此分析如下：首先，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：...在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定：人民法院应当按照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：...（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。具体到本案，***认可***到工地工作之初双方存在劳务关系，但称事发前3、4天，***与***协商一致将温室棚头焊接工作包给***，事发时双方之间的法律关系变更为承揽关系。对此事实，***应当提供证据证实。其次，***申请证人田某出庭作证，证人田某陈述听到***与***协商将温室大棚棚头包给***，350元／个。但在法庭询问证人是否听到***明确表示同意时，田某使用推测性语言称，若是***不同意不会去干的，我认为***去干就是同意，后又称其听到***同意承包。对此，一审法院认为，证人应当客观陈述其亲身感知的事实，证人田某在作证时使用猜测、推断性语言，该证人证言不能作为单一证据证实***的主张。且从姜俊山的陈述可以看出，***与***未就是否承包协商一致，“干不好保底200元／天给你”应当视为按照劳务合同履行。再次，区别承揽关系与劳务关系应当审查以下要素：（一）是否存在管理、监督关系；（二）是否由一方指定工作场所、限定工作时间、提供劳动工具或设备；（三）是以时间计付报酬还是一次性交付劳动成果等。因***并未向***支付复工至事发时3天的报酬，故无法以此判断双方的关系。但本案从实际履行情况来看，事发时，***的劳动工具由***提供。且工地应当有负责考勤、记工的人员或相关的记录，本庭要求***提供记工本以证实***是否受***管理、监督。但***先是称工地无记工人员，后又称是***本人负责记工，但没有记工本，这明显与常理、日常经验不符。再结合，***称要求***在保险生效后再上班以及证人姜某、钟某同出庭作证，***要***帮忙找人干活儿并且***与***商量小工的工资。以上符合劳务法律关系的特征。故应当认定，事发时，***与***成立劳务关系。

关于各方当事人的责任认定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系...提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。***受雇于***，在工作中受伤，应根据双方的过错程度确定各自应当承担的责任。***从事电焊工工作，且为高空作业，其应当认识到工作具有一定的风险，但没有做足防范措施，未谨慎行事，在焊接爬梯时将安全扣扣在本人焊接的下级爬梯上，后因下级爬梯焊接的不牢固，从高空坠落受伤，自身存在过错，***应当自负30%的责任。***在无相应资质，不具备安全生产条件的情况下，承包工程，召集人员施工，对事故的发生具有重大过错，应当承担主要责任，对***人身损害损失，应承担70%的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。豪达瑞科公司将工程分包给没有资质的***，***又将工程分包给同样无资质的***，豪达瑞科公司、***应与雇佣***的***承担连带赔偿责任。关于***的合理损失。双方对医疗费7,653.5元、伤残赔偿金174,904元、护理费3,082.6元、住院伙食补助费1,100元无异议，一审法院予以确认。关于误工费，***虽为农村居民，但收入来源主要为打工，且事发前***亦在工地打工，***陈述近两三年仅打工收入约为3万元/年，误工费损失一审法院认为按照2020年山东省城镇居民人均年可支配收入计算更为合理，故误工费为21,563.5元（43,726/365*180）。后续治疗费待实际发生后另行主张。故***应当承担的赔偿数额为145,812.5元【（7,653.5+174,904+3,082.6+1,100+21,563.5）*70%】

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内赔偿***医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、住院伙食补助费共计145,812.2元；二、山东豪达瑞科温室设备科技有限公司、***对上述损失与***承担连带赔偿责任；三、驳回***多诉部分的诉讼请求。案件受理费减半收取计2，571元，由***负担974元，山东豪达瑞科温室设备科技有限公司、***、***负担121,597元。

本院二审期间，***提交申请书，申请证人田某、杨某出庭作证，但主张因疫情原因，证人无法现场出庭，申请通过网络方式作证。

二审查明，一审庭审中，各方均认可***施工地点位于乳山市母爱农业园区内。***认可***从事焊接工作的劳动工具系任由其提供。

另查明，钟某同一审到庭陈述主要内容为：其工资由***发放，其听到***对***说，***认为***一个人干活完成不了，需要找人协助，让***找人干活。***是否和***说过把活承包给***其不知情。

本院二审查明的其他事实与一审认定一致，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、***受伤时，***与***之间存在何种法律关系；二、***的过错程度应如何认定；三、***误工费计算标准应如何认定。

首先，雇佣是指从事雇主授权或者指示范围内的经营活动或者其他劳务活动,而承揽是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。通过对两者概念的分析,雇佣与承揽的区别可以按下列因素,并结合案件具体情况予以认定:1.当事人之间是否存在控制、支配和从属关系;2.是否由一方指定工作场所、提供劳动工作或设备,限定工作时间;3.是继续性提供劳务还是一次性提供工作成果;4.当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动,还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系,由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备,限定工作时间,提供的劳动是其独立的业务或者经营活动,所提供的劳动构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分,可以认定为雇佣。本案中,***的工作地点系在***指定的乳山市母爱农业园区内，从事焊接工作的劳动工具，如电焊机、电焊帽等工具系***提供，***所从事的棚头焊接工作，系***承包***业务的组成部分。***主张已将案涉棚头焊接以350元／个的价格发包给***，同时又承诺***工作任务完成不了的情况下可按200元／天计算报酬，其有按日计工的意思表示，上述情形均符合雇佣法律关系的认定标准。且***认可其与***本系雇佣合同关系，后***工作一段期间后，经双方协商将案涉焊接工程承包给***，***主张其与***之间系承揽关系，但并未提供足以推翻双方协商变更法律关系的证据，其主张依据不足,不能成立。***二审申请证人田某、杨某出庭作证，拟证实一审中***提供的证人钟某同因发生事故当时并不在工地，其所作证言为虚假陈述。对此本院认为，田某一审时已作为证人出庭作证，其在一审的证言即前后矛盾。杨某虽一审未作为证人出庭，但根据***的陈述，其到庭作证仅证实钟某同所作证言为虚假陈述，但钟某同在证言中认可其不清楚***是否将案涉棚头焊接工作发包给***。且一审认定双方之间的法律关系，系综合案件事实所得出的结论，并非根据钟某同的证言作出，钟某同的陈述真实与否不影响***与***之间的法律关系认定。二审田某、杨某是否作为证人出庭，不影响事实认定，在二证人无法到庭的情况下，对***的该项申请，本院依法不予准许。

其次，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系...提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。***受雇于***，在工作中受伤，应根据双方的过错程度确定各自应当承担的责任。***到工地从事焊接工作，且需爬高作业，其应当充分认识到该工作具有一定的风险，但没有做足防范措施，不慎从高处坠落受伤，自身存在过错，一审认定***应当自负30%的责任，有事实及法律依据。***将案涉棚头焊接工作分包给***，棚头焊接位置距地面有一定的高度,***作为分包人,应对***进行必要的安全提醒,并为其准备或要求其准备必要的防护措施,但***并未尽到充分的安全保障义务,故一审认定其承担70%责任，并无不当。***主张***应承担该次事故的全部责任，没有提供有效证据证实，本院对其该项上诉请求依法不予支持。

第三，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定,误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，***虽为农村居民，但其收入来源主要为打工，并主张其近两三年打工收入约为3万元/年，且事发前***亦在工地打工，因此一审根据2020年山东省城镇居民人均年可支配收入计算误工费用，并无不当，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3，487元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　邓　锐

审 判 员　　唐玉沙

审 判 员　　刘志敏

二〇二一年十二月七日

法官助理　　薛淑娴

书 记 员　　李英男