某某、辽宁华安建设有限公司等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终1591号

上诉人（原审原告）：**，男，1965年2月27日出生，汉族，住辽宁省康平县。

委托诉讼代理人：富裕，系抚顺市东洲区民生法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：辽宁华安建设有限公司，住所地沈阳市浑南区创新路153-15号3门309室。

法定代表人：王维久。

委托诉讼代理人：刘佳，女，1989年9月8日出生，汉族，系该公司员工，住沈阳市和平区。

原审第三人：杨海波，男，1985年9月22日出生，满族，住辽宁省康平县。

上诉人**因与被上诉人辽宁华安建设有限公司、原审第三人杨海波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2021）辽0112民初8667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1.依法撤销沈阳市浑南区人民法院(2021)辽0112民初8667号民事判决书；2.依法改判第三人向上诉人赔偿误工费42,120元、护理费13,500元、鉴定费1,000元，合计56,620元;3.辽宁华安建设有限公司对赔偿数额承担连带给付责任;4.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决证据依据不足，应依法改判。1.原审判决上诉人个人应承担20%责任与法与理无据，上诉人在被上诉人承揽工地做水暖工作，在工作中不慎摔伤，其个人没有任何责任，原审中提及被上诉人施工工地为上诉人提供防护措施，没有事实及法律依据，因此上诉人没有主观故意行为，故应认定上诉人在此次事故中无责任。2.原审中仅支持120天误工费与法与理无据，上诉人受伤后经医院诊断可以回家静养，且抚顺市中医院出具的诊断最后一次日期为2021年6月11日，因此应认定自上诉人受伤至2021年7月11日前均需休息静养，医院诊断没有接续上的原因为新冠疫情严重，不能到医院开具诊断，因此上诉人属非个人原因中断诊断，故不应认定上诉人只有120天误工期，误工期应为2020年11月17日-2021年7月11日，共计234天与法有据。3.原审认定护理费为30天于法无据。上诉人虽没有住院接受治疗，但受伤部位为根骨，根本不具备下地及其他自理能力，且医嘱需要静养，故30天不符合常理，因此根据中医理论伤筋动骨一百天，我方主张90天不超出其范围，应予支持。4.原审中鉴定费判决上诉人承担一半没有事实及法律依据，虽为上诉人提出申请，但是经被上诉人与第三人认可，没有鉴定上伤残与鉴定费用不发生冲突，故鉴定费应不应由上诉人承担。

辽宁华安建设有限公司辩称，不同意上诉人上诉请求。

杨海波未作答辩。

**向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令辽宁华安建设有限公司向**赔偿：医药费6，669.6元、护理费13，500元(2020年11月17日至2021年2月7日共计90天，按照居民服务业标准每天150元)、误工费42,120元(2020年11月17日至2021年7月11日，共计234天，每天180元，按照建筑业标准)、营养费2,400元(80元每天乘以30天)、交通费500元、鉴定费1,000元，共计66,189.6元；2.诉讼费由辽宁华安建设有限公司承担。

一审法院认定事实:2020年11月17日晚，**在辽宁华安建设有限公司承揽的三亚工地做水暖工作时，从约3米高架车跌落，**自述被送至三亚市人民医院救治，诊断为左外踝远端骨折、左跟骨骨折、右跟骨骨折。**考虑三亚离家过远，决定回抚顺市治疗，**到抚顺市中医院诊治，该院诊断为左外踝远端骨折，左跟骨骨折，右跟骨骨折。**未住院治疗。另查明，辽宁华安建设有限公司(甲方)与第三人杨海波(乙方)于2020年10月31日签订劳务合同一份，约定，乙方根据甲方要求向甲方提供劳务人员，劳动报酬总额(暂定)20万元，双方还约定，如出现人员安全事故及违规操作，由乙方承担全部责任。杨海波按日工资500元的标准向**支付工资。再查明，2021年11月25日沈阳市汽车工程学校司法鉴定所法临第10163号法医临床司法鉴定意见书认定，**左踝关节损伤、双足损伤均不构成伤残。

一审法院认为，公民的人身权益受法律保护。本案中，第三人杨海波承包辽宁华安建设有限公司工程的劳务后雇佣**从事水暖工作，**在工作中受伤，第三人作为雇主，应承担赔偿责任，**不具备高空作业资质从事高空作业应自负一定责任(20%)，辽宁华安建设有限公司将建筑劳务施工承包给不具备相应资质的第三人杨海波，具有选任过失，应当承担连带赔偿责任。关于具体赔偿项目及金额，医药费暂认定为6,669.6元(其中5,500元票据在辽宁华安建设有限公司未向法庭提交，如辽宁华安建设有限公司提供相应票据则以票据金额为准)，误工费参照抚顺市中医院诊断认定为120天×64,987元+365天=21,365.59元，护理费酌情认定为54,151元：365天×30天=4,450.77元，交通费认定为500元，营养费依据不足，不予支持，鉴定费1,000元，因**未构成伤残，故鉴定费由**与第三人分担为宜。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、第三人杨海波于本判决生效后三日内赔偿**26,388.77元(6,669.6元+21,365.59元+4,450.77元+500元)×80%；二、辽宁华安建设有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费500元，由第三人杨海波承担，鉴定费1,000元，由**承担500元，由第三人杨海波承担500元。

二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，关于**是否应当对自己受伤的后果承担责任的问题，我国规定，在距离坠落高度基准面2米或2米以上为高处作业，从事高处作业的人员必须获得高处作业资质。所以一审法院认定**不具备高处作业资质而从事高处作业工作应自负一定责任(20%)，并无不当。

关于一审法院认定**误工时间和护理时间是否合理的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。**应举证证明自己的误工时间和护理时间，但其向法院提交的证据不足以证明自己的主张，因此**应承担举证不能的不利后果。**受伤后未住院治疗，一审法院根据**受伤部位及受伤程度，结合医院诊断等，酌定**误工时间120天，护理时间30天，并无不当。

关于鉴定费分配是否合理的问题，**主张对方同意支付全部鉴定费用，但是未提交证据予以证明，本院不予支持。一审判决由双方分担鉴定费用并无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费500元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　范　猛

审 判 员　　郭　文

审 判 员　　邰越群

二〇二二年五月五日

法官助理　　李　飞

书 记 员　　孙　荣

本判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。