辽宁华安建设有限公司;沈阳市工会事务与职工服务中心建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽01民终4473号 上诉人（原审被告、反诉原告）:辽宁华安建设有限公司，住所地辽宁省沈阳市浑南区创新路153-15号3门309室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，女，1989年9月8日出生，汉族，住址沈阳市和平区南京北街27号582。 委托诉讼代理人：**，辽宁光***事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳市工会事务与职工服务中心，住所地沈阳市沈河区市府大路411号。 法定代表人：***，该单位主任。 委托诉讼代理人：***、***，均系辽宁申扬律师事务所律师。 上诉人辽宁华安建设有限公司因与被上诉人沈阳市工会事务与职工服务中心建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2022）辽0106民初15979号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。 辽宁华安建设有限公司的上诉请求：1、请求二审法院依法撤销(2022)辽0106民初15979号民事判决判令依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或判令发回重审。2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决判项无任何事实、法律支持，纯属法官法盲妄自评判，滥用裁判权。原判决“本院认为”称：“二次审计结论系由沈阳市纪委和沈阳市总工会委托审计，原告与被告系根据审计结论予以结算，一审审计单位即辽宁**天翔工程造价咨询有限公司在情况说明中明确否定一审审计金额，认可二次审计金额，因此原告要多付工程款及利息的诉讼请求，本院予以支持，”上述裁判理由明显无任何法律条款可以支持。首先，二次审计结论系建设工程发包方与案外人共同委托，上诉人作为建设工程的施工方从始至终均未参与二次审计，且上诉人在庭审中已经提供二次审计结论的出具单位负责人高董事长(高董事长为瑞丰公司实际控制人及公司最大股东)明确答复二次鉴定结论是应纪委要求追究某个领导人的刑事责任而做，不具备民事案件中司法鉴定的基础。在此情况下，二次审计过程的公正性、合法性从何而来由此产生的二次审计结论根本无法作为定案依据。原判决因上述裁判理由因无任何法律条款支持而不成立。其次，一审审计单位即辽宁**天翔工程造价咨询有限公司以“情况说明”的形式否定一审审计金额，认可二次审计金额，对于一审审计单位的上述表示，上诉人认为该意思表示无任何法律和事实支持，无法产生任何法律效力。相反一审审计结论整个审计过程是在建设工程合同三方参与下依照相关法律、法规完成，沈阳市职工文化体育活动中心消防安装工程于2014年11月4日经被上诉人及其负责人***签字确认和一审审计单位即辽宁**天翔工程造价咨询有限公司共同**签字确认的、沈阳市工人文化宫南院整体改造消防工程2015年8月18日经被上诉人及其负责人***签字确认和一审审计单位即辽宁**天翔工程造价咨询有限公司共同**签字确认的，一审审计报告符合法律要求，具有法律效力。一审审计单位在一审审计时沈阳市职工文化体育活动中心消防安装工程建设工程已审减2，161，806.03元，审减比例已达17.9%、沈阳市工人文化宫南院整体改造消防工程已审减481，728.36元，审减比例已达16%。据上诉人了解，一审审计机构之所以作出上述表示，完全是迫于纪委给其带来的压力。原判决说理部分仅以一审审计单位出具“情况说明”即认为被上诉人的诉讼请求应当得到支持于法无据、与理不通。最后，一审审计辽宁**天翔工程造价咨询有限公司提供的情况说明中提到“**公司多次向被上诉人提出多项审减意见，被上诉人全部知悉但未予依法支持，致使辽宁**天翔工程造价咨询有限公司出具不实造价审计结论”，针对一审审计机构作出上述表示一审法院未就事实组织调查及询问，一审单位有无当年沟通文书和当事人的沟通记录，一审单位的上述表示说明一审单位是一家没有原则和不遵循中华人民共和国法律、法规的单位，所谓的“情况说明”的内容更是无中生有。一审法院由此支持被上诉人的诉讼请求无事实依据及法律依据。二、“瑞丰[2018]第1117号、瑞丰[2018]第1118号”审核报告因制作程序严重违法而不具有合法性，该审核报告不能真实、客观反映案涉工程的工程价款，不应被采信。1、鉴定人员人数不符合相关规定。《司法鉴定程序通则》第十九条规定：“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”根据上述规定可知，本案中，鉴定机构在完成案涉工程的鉴定工作时应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的二名司法鉴定人进行鉴定。而根据“瑞丰[2018]第1117号、瑞丰[2018]第1118号”鉴定报告显示，该鉴定报告系只有***一名鉴定人员完成(详见鉴定报告第7页)。上述鉴定报告因程序严重违法不能作为认定案件事实的根据。2、“瑞丰[2018]第1117号、瑞丰[2018]第1118号”审核报告明显依据不足。“瑞丰[2018]第1117号、瑞丰[2018]第1118号”审核报告，审核报告未附有经被上诉人审核的全套的现场签证单、工作联系单、往来工作函等依据，故该审核报告明显依据不足。经被告核对发现鉴定机构“瑞丰[2018]第1117号、瑞丰[2018]第1118号”审核报告遗漏多个系统和多项施工量，例如沈阳市职工文化体育活动中心消防安装工程缺失案涉工程总包配合费、报警系统缺失金属软管敷设项、报警系统缺失电缆、报警系统缺失电线、智能应急疏散系统缺失铜芯绝缘导线，沈阳市工人文化宫南院整体改造消防工程防排烟配电系统缺失风机控制柜6台、防排烟配电系统缺失电缆、火灾自动报警系统缺失砖、混凝土结构明配SC20镀锌钢管、喷淋系统缺失制作、安装管道支吊架、火灾自动报警系统缺失红外光束探测器等多处遗漏。上述材料设备的缺失，直接影响消防设备的安装及后续施工，影响消防工程整体验收。此外，上诉人代被上诉人支付第三方单位消防检测机构进行有偿消防设施检测费用被二审瑞丰公司毫无道理审减掉，好比借款不还，臭无赖行为。瑞丰公司在缺少图纸、签证单、漏项的情况下出具审核报告，此报告有失公允，不具有客观真实性以及合法性。上诉人作为原审反诉原告提出反诉主张，并向一审法院提出鉴定申请，但一审法院并未支持上诉人申请鉴定的主张，一审法院明显故意剥夺上述人的合法诉权。3、出具“瑞丰[2018]第1117号、瑞丰[2018]第1118号”审核报告的瑞丰工程管理有限公司在鉴定过程现场勘查过程中，从未通知案涉工程的施工人即上诉人到场，即现场勘验过程中鉴定机构对受鉴项目的具体部位进行现场实勘、实测、实量、实查过程中并未向施工人核实具体施工范围及情况，在仅有建设单位单方到场而缺失施工方的情况下进行的现场勘查根本无法反映工程的实际施工情况，由此出具的审核报告明显有失公允，不具有客观真实性以及合法性。4、二次审计机构的高董事长(高董事长为瑞丰公司实际控制人及公司最大股东)亲口承认二次审核报告不能在民事审判中使用，上诉人留存通话录音，已提供一审法院。一审庭前，上诉人代理人于2022年12月13日手持一审法院出具的调查令亲自前往瑞丰工程管理有限公司调取审核报告的电子版(广联达版)，鉴定机构的高董事长未正式答复，随后在2022年12月14日高董事长(高董事长手机号码139××××****）与上诉人代理人通话过程中亲口承认“二次审核报告并不客观，**是为了完成市纪委交代的拟追究他人刑事责任而制作，瑞丰公司也是沈阳市中级人民法院和辽宁省高级人民法院司法鉴定的入围单位，此次鉴定同经济类司法鉴定思路不一致。而且鉴定时未针对案涉工程的造价进行深入研究并会造成缺项漏项，鉴定过程缺少施工方质证环节，高董事长觉得对施工企业不公平。因鉴定方向不一致，该报告不能在民事审判中作为证据使用。高董事长说若一审法院对此事不清晰，可安排当时负责人员到场解释”。三、一审法院没有依据上诉人的申请依法委托再次鉴定的行为违反法律规定，剥夺了上诉人正当的诉讼权利。根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第40条规定，“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：(一)鉴定人不具备相应资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定意见明显依据不足的；(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案中，二次审核报告存在着鉴定程序违法、依据不足鉴定机构的高董事长亲口承认二次审核报告不能再民事审判中使用、鉴定意见不能作为证据使用等情形，上诉人辽宁华安建设有限公司申请重新鉴定于法有据，人民法院应当准许，但一审法院却罔顾事实，并未委托再次鉴定即下发判决书，上述行为属于违法行为。四、被上诉人的诉讼请求应当驳回。本案中二次审计结论存在缺少图纸、缺少设计变更、缺少签证单等情况下，被上诉人提出的诉讼请求仅依据的二次鉴定审核报告，但是二次审核报告不具有客观真实性、合法性，不能证明其诉讼主张，所以应当承担举证不能的法律后果，其诉讼请求应当被驳回。五、上诉人就反诉主张已向一审法院递交二次审计报告中缺失结算工程的造价的图纸、设计变更、签证单等资料，但一审法院却违法认定上诉人递交的上述材料在二次审计中均已纳入审计范围。该认定明显错误，与事实不符，完全是瞪眼说谎话行为，属于人品有问题。六、原判决适用《民法典》审理本案属于适用法律错误。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案二次审计结论形成于2017年8月，被上诉人系依据二次审计结论提起诉讼，系因民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故本案审理不应适用《民法典》。 沈阳市工会事务与职工服务中心辩称，一、双方签订的建设工程施工合同约定以结算审计方式确定工程造价。证据显示一审审计结论被原一审单位所否定，一、二审单位共同认可二审审计结论，因此原一审法院判决双方按二审审计结论进行结算，并由上诉人返还被上诉人超付的工程款，具有事实及法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原一审判决。二、二次审计由沈阳市纪委和沈阳市总工会共同委托，由二审单位组织，一审单位参加，二审主要是对一审的初步结论进行复核，复核阶段上诉人是否参与并不影响二审审计结论的效力。并且，上诉人一审提交的两份《情况说明》可以证明，2018年10月15日上诉人与沈阳市纪委就案涉工程造价问题有过沟通，此举充分说明上诉人知晓二次审计情况，诉讼中上诉人否认参与二次审计，有推卸责任之嫌。三、二审单位应对审计结论的真实性、合法性、客观性、准确性负责，如果上诉人要证明二审单位推翻二审结论，应该提供二审单位出具的书面证明。上诉人提供的录音中人员身份无法确定，所表达的内容也不符合造价行业规范以及职业伦理，法院不应采信。四、上诉状中存在多处侮辱审判人员的不当言辞，违反民事诉讼法的相关规定，法院应责令上诉人更正，重新提交上诉状。 沈阳市工会事务与职工服务中心向一审法院的诉讼请求为：请求法院判令被告返还原告多支付的工程款1,322,067.23元及利息(从2018年12月20日起至2019年8月19日利息按中国人民银行公布的金融机构同期贷款利率计算，2019年8月20日至实际全部清偿之日止利息按贷款市场报价利率计算)；被告承担本案的诉讼费用。 辽宁华安建设有限公司向一审法院的反诉请求为：请求法院判令被反诉人立即支付少付的工程款2,124,865.34元以及利息(自2018年10月15日至实际给付之日止，2019年8月19日利息按照中国人民银行公布的金融机构同期贷款利率计算，2019年8月20日后利息按贷款市场报价利率计算)；本案的反诉诉讼费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2010年9月25日，沈阳市工人文化宫与辽宁华安消防工程有限公司签订《建设工程施工合同》（沈阳市职工文化体育活动中心消防安装工程）,工程于2011年5月31日完成竣工验收。2012年8月11日，双方又签订上述消防工程的补充合同。2013年7月18日，双方签订《建设工程施工合同》（沈阳市人文化宫南院整体改造消防安装工程），工程于2013年11月30日完成竣工验收。原告委托辽宁**天翔工程造价咨询有限公司进行工程结算审核，确认沈阳市职工文化体育活动中心消防安装工程工程结算金额为9,903,991.43元，沈阳市人文化宫南院整体改造消防安装工程工程结算金额为2,516,574.66元。原告按照该结算金额给付被告。后因原告相关负责人员***涉嫌犯罪，沈阳市纪委并沈阳市总工会另行委***工程管理有限公司对案涉两工程进行二次审计。2017年8月30日，辽宁**天翔工程造价咨询有限公司与瑞丰工程管理有限公司共同出具《关于沈阳市职工文化体育活动中心消防安装工程造价审计工作的情况说明》，内容为：辽宁**天翔工程造价咨询有限公司曾于2013年11月接受沈阳市总工会委托，对沈阳市职工文化体育活动中心消防安装工程进行造价审计，委托方、施工方提供了招标文件等审计所需材料，施工方辽宁华安消防工程有限公司报价人民币12,065,797.46元。经依法审计，该工程报价过高，多次向委托方提出多项审减意见，委托方全部知悉但未予依法支持，致使辽宁**天翔工程造价咨询有限公司出具不实造价审计结论，审定金额为9,903,991.43元。现辽宁**天翔工程造价咨询有限公司对其一审结论予以否定，并与二审单位瑞丰工程管理有限公司共同对上述竣工图纸、现场签证单、施工合同、工程结算书等资料进行再次审核，形成一致工程造价审计意见，该工程造价为人民币8,876,384.07元，审减金额为3,189,413.39元。同日，辽宁**天翔工程造价咨询有限公司与瑞丰工程管理有限公司共同出具《关于沈阳市人文化宫南院整体改造消防安装工程造价审计工作的情况说明》，内容为：辽宁**天翔工程造价咨询有限公司曾于2015年2月接受沈阳市总工会委托，对沈阳市人文化宫南院整体改造消防安装工程进行造价审计，委托方、施工方提供了图纸等审计所需材料，施工方辽宁华安消防工程有限公司报价人民币2,998,303.02元。经依法审计，该工程报价过高，多次向委托方提出多项审减意见，委托方全部知悉但未予依法支持，致使辽宁**天翔工程造价咨询有限公司出具不实造价审计结论，审定金额为2,516,574.66元。现辽宁**天翔工程造价咨询有限公司对其一审结论予以否定，并与二审单位瑞丰工程管理有限公司共同对上述竣工图纸、现场签证单、施工合同、工程结算书等资料进行再次审核，形成一致工程造价审计意见，该工程造价为人民币2,222,114.79元，审减金额为776,188.23元。2018年12月20日，瑞丰工程管理有限公司出具瑞丰（2018）第1117号审核报告，对沈阳市职工文化体育活动中心消防安装工程审定金额为8,876,384.07元，其中一审审定金额9,903,991.43元，复审审定金额为8,876,384.07元，审减金额为1,027,607.36元，审减率为10.38%。同日，瑞丰工程管理有限公司出具瑞丰（2018）第1118号审核报告，对沈阳市人文化宫南院整体改造消防安装工程审定金额为2,222,114.79元，其中一审审定金额2,516,574.66元，复审审定金额为2,222,114.79元，审减金额为294,459.87元，审减率为11.7%。涉案两工程共计审减金额为1,322,067.23元。2020年8月24日，原告向被告发出律师函，要求被告返还1,322,067.23元。另查明，2018年7月，包括沈阳市工人文化宫等单位整合为沈阳市工会事务与职工服务中心。2018年10月8日，辽宁华安消防工程有限公司更名为辽宁华安建设有限公司。 一审法院认为：二次审计结论系由沈阳市纪委和沈阳市总工会委托审计，原告与被告系根据审计结论予以结算，一审审计单位即辽宁**天翔工程造价咨询有限公司在情况说明中明确否定一审审计金额，认可二次审计金额，因此原告要求被告返还多付工程款及利息的诉讼请求，本院予以支持。被告（反诉原告）除认同一审审计结果外，其提交的电话录音和单方制作的结算单不能证明其主张缺失结算工程造价的金额，对其提交的签证单在二次审计中均已纳入过审计范围，故对反诉原告要求反诉被告返还多付工程款及利息的诉讼请求，本院不予支持。 一审法院判决：一、被告辽宁华安建设有限公司于本判决生效后十日内返还原告沈阳市工会事务与职工服务中心工程款1,322,067.23元；二、被告辽宁华安建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告沈阳市工会事务与职工服务中心支付工程款利息（以1,322,067.23元为基数，自2018年10月20日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至全部付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告沈阳市工会事务与职工服务中心其他的诉讼请求。四、驳回反诉原告辽宁华安建设有限公司的反诉请求。案件受理费16,698元，反诉案件受理费减半收取11,899.46元，公告费260元，均由被告（反诉原告）辽宁华安建设有限公司承担（案件受理费原告已预交，由被告直付原告）。 二审中，上诉人提交新证据两组，第一组为图纸，证明一审庭审中鉴定机构出具的审计报告依据的图纸与二次鉴定机构认定的工程量不符；第二组为二次审计报告中截取的分项工程量清单计价表2份及光盘一份，证明其中三个项目认定为没有该工程量，我方现场提供的照片进行比对，设备已经安装，鉴定机构鉴定结果是不客观的。被上诉人质证认为，针对第一组，图纸是一审开庭前调取的证据，不属于新证据，同时图纸是工程造价鉴定的依据之一，鉴定人还要结合现场的情况进行鉴定，因此，鉴定机构计入的工程量与图纸有差异属于正常情况，不能否定鉴定结论的真实性和合法性；针对第二组，工程量清单真实性没有异议，对照片真实性、合法性、关联性均有异议，无法确定照片显示的是案涉工程，同时照片的拍摄时间是2023年1月7日，上诉人实际施工时间是2013年，即便是案涉工程的现场照片，也无法证明是上诉人施工的，且报警系统分项工程签证部分相关的设施设备都是按套记入的，不能排除所谓的管线是已经记录到设施的总体项目中，不再按单项记入也是符合鉴定规则的，不能证明二次审计结论存在问题，也不属于新证据。 本院二审依法确认一审法院查明的事实。 本院认为，本案的争议焦点系第二次审计结果是否应予采纳。本案中，第二次审计系沈阳市纪委和沈阳市总工会委托，且第一审审计单位即辽宁**天翔工程造价咨询有限公司在情况说明中认可了二次审计金额，第二次审计的效力高于第一次审计的效力，因此在上诉人没有充分证据证明其造价相关主张的情况下，应以第二次审计结果为准，故一审法院判决上诉人返还超付工程款及相应利息并无不当。至于上诉人主张的审计依据图纸与二次鉴定工程量不符的问题，鉴定机构系具备法定鉴定资质的单位，对其鉴定结论的真实性、合法性、客观性、准确性依法承担责任，因一、二次鉴定单位均认可二次鉴定的结论，故本院对二次鉴定结论予以采信。关于上诉人主张的二次审计单位负责人录音的问题，因该单位未出具相应的书面意见对其鉴定结论予以否定，故上诉人主张本院无法支持。关于上诉人二审时提交现场情况照片并主张设备已经安装但鉴定造价中并未体现的问题，因被上诉人对该部分工程系上诉人施工不予认可，且案涉工程已竣工验收多年，该组照片亦无法体现工程竣工时的状况，故本院对上诉人的该项主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40496.92元，由辽宁华安建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　纪 审 判 员　　*** 审 判 员　　池　骋 二〇二三年四月二十三日 法官助理　　王　兵 书 记 员　　*** ‎本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；‎（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；‎（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；‎（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。‎原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。