上诉人***与被上诉人中冶北方工程技术有限公司劳动争议二审判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院

民事判决书

（2017）辽03民终2551号

上诉人（原审原告）：曲思权，男。

委托代理人：**，男。

被上诉人（原审被告）：中冶北方工程技术有限公司。

上诉人***因与被上诉人中冶北方工程技术有限公司（以下简称北方公司）劳动争议纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2015）鞍东民一初字第1313号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。现已审理终结。

上诉人***一审诉称：1.北方公司给付曲思权解除劳动合同的经济补偿金19775元，并加付应付金额100%的赔偿金19775元，合计39550元；2.北方公司赔偿***每月1040元失业保险金，直至北方公司给原告出具终止合同证明之月止；3.北方公司支付***2012年1月至2014年11月的工资63980.72元，并加付应付金额100%的赔偿金63980.72元，合计127961.44元；4.北方公司赔偿***安全工程师执业证使用费每月5000元，使用36个月，赔偿总额为180000元。事实和理由：2005年1月，***与北方公司签订了劳动合同。2012年下半年，北方公司将大部分职工迁往大连金州，一部分职工继续在鞍山工作。曲思权属于留在鞍山的人员。2014年11月，北方公司通知曲思权，劳动合同到期，不再续签。2010年9月5日，***的注册安全工程师考试合格。2011年3月21日，国家安监总局给***下发了《安全工程师职业资格证》。2012年12月26日，国家安监总局给***颁发了《安全工程师执业证》。自此，北方公司使用曲思权的“两证”开展安全评估业务。上述“两证”一直在北方公司处，直到北方公司归还曲思权才知道，***安全工程师执业聘用单位是北方公司，聘用时间从2012年12月26日至2015年12月25日。北方公司使用曲思权“两证”期间从未支付使用费。曲思权多次向北方公司索要《安全工程师职业资格证》、《安全工程师执业证》、《就业失业证》及《劳动合同终止证明》，被告拒不给付。直到2015年6月20日才从大连金州陪人给***送回《安全工程师职业资格证》、《安全工程师执业证》。2015年8月24日，北方公司的工作人员才把《就业失业证》交给原告，而劳动合同终止证明至今也没给***。

被上诉人北方公司一审辩称:一、关于经济补偿金，***明确表示了想找其他工作，客观上也有经催告上班但仍无故旷工的行为，说明了其不想在我公司工作事实。解除劳动合同，并非北方公司提出（登报内容明确说明我方要求其上班），而是***提出。因此，我方不构成劳动合同法第四十六、四十七条支付经济补偿的条件，不应该支付经济补偿。***主张依据劳动合同法第八十五条的赔偿金，仅适用于劳动行政部门责令支付而不支付时的赔偿标准。北方公司从未收到劳动行政部门的整改通知，因此不需承担赔偿金。二、关于失业保险金，应由***个人至社保局办理，而非单位办理，北方公司已经把《就业失业证》交给了***本人（其本人提出要求，即进行了交付），其是否能够取得失业保险金，取决于个人办理行为和社保局审批，非北方公司能够控制和决定。《劳动合同变更》文件由***亲笔签名，且加盖北方公司公章，明确证明了劳动关系解除的事实，说明北方公司已经为其出具了解除劳动合同的证明。经向鞍山市社保局工作人员咨询，北方公司被告知，只要是劳动者自愿解除的劳动合同，就无法取得失业保险金，而《劳动合同变更》明确体现了劳动者本人意愿解除合同；《失业保险条例》第十四条规定“非本人意愿中断就业的才能领取失业保险金”，***的情况与法定领取情况不符。另外，没有证据表明曲思权确实没有领到失业保险金，也没有证据证明其损失额。其是否能够办理失业保险金也不确定，如能办理则不会发生损失。三、关于工资，***以社会保险缴费基数反推应发工资数额没有法律依据，其工资北方公司已经提交了有关证据，北方公司一直为其足额发放工资。经多次催告，***拒不上班，其行为属于旷工，不应发放工资。北方公司处于关怀的考虑，为其发放了足额工资，从未欠付工资，我方认为这体现了国有企业的人文关怀。所以，北方公司不应向曲思权支付工资，也不应支付赔偿金。四、关于挂证损失，*****《安全工程师执业资格证》和《安全工程师执业证》，必须由本人考取，并在北方公司注册，其报考、注册均需个人参与，因此其不可能不知道证件的报考和注册。此证为北方公司对职工的岗位要求，***作为北方公司的职工，在北方公司注册合理合法。国家法律法规明确禁止挂靠，***以挂证为由要求赔偿的主张，没有任何法律依据；其主张每月5000元的赔偿标准，更无任何事实与法律依据。北方公司已经及时足额向曲思权支付了工资，其2015年4月27日向北方公司申请取证，北方公司迅速办理了有关手续，2015年5月7日就把证件交给***。故不应支付曲思权挂靠费损失。

原审法院审理查明:2005年4月30日，***与北方公司签订一份劳动合同，合同于2005年4月30起生效至2008年4月29日终止；2008年4月30日，北方公司与***签订《劳动合同续订书》，续订期限从2008年4月30日起至2013年4月30日止；2013年4月30日，北方公司与***签订《劳动合同续订书》，续订期限从2013年4月30日起，终止期限未约定。另查明，2014年11月26日，北方公司在《鞍山日报》上发布通知，***见到通知后于2014年12月1日，与北方公司双方协商一致，签订《劳动合同变更》文件，约定双方自愿解除劳动合同关系。再查，从2012年1月起至2014年12月1日与北方公司协商一致解除劳动关系之日，***未在北方公司上班。还查，2013年12月、2014年鞍山市最低工资标准均为1050元/月。

原审法院认为：本案的争议焦点问题是：1、北方公司是否应支付曲思权解除劳动合同的经济补偿金并加付赔偿金及经济补偿金、赔偿金的具体数额；2、北方公司是否应从2014年12月起至北方公司出具解除劳动合同证明之月止赔偿***失业保险金及赔偿具体数额；3、北方公司是否应支付***2012年1月至2014年11月工资并加付赔偿金及工资、赔偿金的具体数额；4、北方公司是否应支付***安全工程师执业证使用费及使用费具体数额。关于***要求北方公司支付解除劳动合同的经济补偿金并加付赔偿金元一节，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、第八十五条：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……”本案中，***于2005年4月30日起在北方公司处工作，2014年12月1日，北方公司与***协商一致，签订《劳动合同变更》文件，解除双方于2013年4月30日签订的劳动合同。北方公司主张***主动要求解除劳动关系，但并未提供证据予以证明，故其应向***支付十个月工资的补偿金，因曲思权解除劳动合同前十二个月的平均工资低于鞍山最低工资标准，故北方公司应支付曲思权的经济补偿金为10500（1050元/月×10个月）元。对于上述北方公司应支付的经济补偿金，曲思权未向劳动行政部门申诉，劳动行政部门也未责令北方公司限期支付，故曲思权要求北方公司加付经济补偿金100%的赔偿金的主张，于法无据。故对于***的该项诉讼请求中的合理部分，予以支持。关于***要求北方公司赔偿其每月1040元失业保险金，直至北方公司给其出具终止合同证明之月止一节，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，***已建立了社会保险账户，北方公司为其办理了失业保险，故曲思权的该项诉讼请求不属于本院的受案范围，不予处理。关于***要求北方公司支付其2012年1月至2014年11月工资并加付赔偿金一节，***2012年1月至2014年11月未经北方公司许可未到公司上班，按照北方公司《岗位工资制度实施办法》规定，旷工人员每工作日扣发岗薪工资日标准的200%，直至扣完为止。***对北方公司《岗位工资制度实施办法》亦予以认可，且曲思权未按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定就北方公司未支付其2012年1月至2014年11工资一事向劳动行政部门申诉。故曲思权要求北方公司支付其2012年1月至2014年11月工资并加付赔偿金的主张，无事实与法律依据，不予支持。关于***要求北方公司支付其安全工程师执业证使用费一节，本案中，***是在北方公司工作期间取得中华人民共和国注册安全工程师执业证，系工作岗位要求，且参照《注册安全工程师管理规定》第二十二条第六项“注册安全工程师应当履行下列义务：（六）不得出租、出借、涂改、变造执业证和执业印章；”规定，注册安全工程师执业证不得出租、出借收取费用。故曲思权的该项诉讼请求，无事实与法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，判决如下：一、中冶北方工程技术有限公司于判决生效之日起10日内支付曲思权经济补偿金10500元；二、驳回曲思权的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中冶北方工程技术有限公司负担（此费用曲思权已垫付，执行前款时一并扣除）。

上诉人***不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、撤销鞍山铁东区人民法院（2015）鞍东民一初字第1313号民事判决，依法改判被上诉人中冶北方工程技术有限公司支付解除劳动合同的经济补偿金，按月平均工资1977.50元，计10个月为19775元，并加付应付金额100%的赔偿金19775元，合计39550元；北方公司支付因被上诉人原因未领取到失业保险金，赔偿24960元；被上诉人支付未足额支付工资63980.72元及赔偿金63980.72元；被上诉人支付安全工程师执业证使用费180000元（即2013年1月至2015年12月25日止，按每月5000元计算）或发回重审。二、诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、一审判决适用法律错误，上诉人提供了《职工养老保险手册》等证据证明上诉人的月平均工资为1977.50元，被上诉人北方公司应当支付解除劳动合同的经济补偿金为19775元，并加付100%赔偿金19775元，合计为39550元。二、一审判决适用法律错误，上诉人要求的是因被上诉人北方公司的原因导致上诉人至今未领取失业保险金，北方公司应当赔偿24960元。三、一审判决认定事实错误，证据采信错误。上诉人要求被上诉人北方公司支付未足额支付的工资63980.72元及赔偿金63980.72元。《职工养老保险手册》、中信银行《卡账户交易明细》均能证明被上诉人北方公司未足额支付上诉人工资。四、一审判决适用法律错误，上诉人要求被上诉人北方公司支付其安全工程师执业证使用费用，该证明确记载聘用单位是北方公司，有效时间是2012年12月26日至2015年12月25日，并非“出租”“出借”，一审判决混淆的概念。且在劳动合同解除后，被上诉人北方公司仍然使用上诉人的执业证获取收益，应当支付相应赔偿。

被上诉人北方公司辩称：服从原审判决。

本院二审审理查明：本院对原审法院查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人未举出新的证据。

本院认为：依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。被上诉人北方公司与上诉人***协商一致解除劳动合同，被上诉人北方公司未能证明解除劳动合同系上诉人***主动提出，故应当按法律规定支付上诉人***经济补偿金。由于上诉人***解除劳动合同前十二个月的平均工资低于鞍山最低工资标准，原审法院判决按照鞍山最低工资标准计算经济补偿金并无不当，本院予以维持。

关于上诉人***主张被上诉人北方公司未足额支付的工资并加付赔偿金一节。上诉人***称2012年1月至2014年11月期间一直坚持工作且完成多项设计任务。经查，被上诉人北方公司实行电子打卡考勤制度，上诉人对此予以认可。但北方公司的打卡考勤记录显示上诉人***从2012年1月至2014年11月双方自愿解除劳动合同之日止没有任何打卡考勤记录。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，上诉人***在一、二审期间并未提供出充分证据证明其在这段期间内工作的事实，理应承担不利的法律后果。故上诉人***的此项诉讼主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于上诉人***主张应当依照《职工养老保险手册》计算月工资并加付赔偿金一节。以《职工养老保险手册》载明的个人养老保险缴费基数计算月工资无事实和法律依据。故上诉人的该项主张证据不足，本院不予支持。

关于上诉人***主张因被上诉人北方公司的原因导致上诉人至今未领取失业保险金，北方公司应当赔偿24960元一节。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，被上诉人已为上诉人***已建立了社会保险账户并为其办理了失业保险，***的该项诉讼请求不属于法院的受案范围。原审法院认定正确，本院予以维持。故上诉人的该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于上诉人***主张被上诉人北方公司应当支付其安全工程师执业证使用费用一节。安全工程师执业证乃北方公司职工的岗位要求，上诉人***要求北方公司每月支付安全工程师执业证使用费5000元缺乏事实和法律依据。故上诉人的该项主张不符合法律规定，本院亦不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审判长*迪

审判员秦长虹

审判员***

二〇一七年十一月八日

书记员***