西宁物联金属材料有限公司与西安华信西部基础设施勘察设计建设有限公司、青海昆玉房地产开发有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

青海省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）青民终181号

上诉人（原审原告）：西宁物联金属材料有限公司，住所地青海省西宁市城北区。

法定代表人：朱文存，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李建北，青海启晨律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：西安华信西部基础设施勘察设计建设有限公司（原陕西鑫龙宏远建设工程有限公司），住所地陕西省西安市。

法定代表人：翟慕政，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：青海昆玉房地产开发有限公司，住所地青海生物科技产业园。

法定代表人：马福元，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张有红，男，该公司办公室主任。

委托诉讼代理人：刘力荣，青海西海律师事务所律师。

上诉人西宁物联金属材料有限公司（以下简称物联公司）因与被上诉人西安华信西部基础设施勘察设计建设有限公司（以下简称华信公司）、青海昆玉房地产开发有限公司（以下简称昆玉公司）买卖合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人物联公司的委托诉讼代理人李建北，被上诉人昆玉公司的委托诉讼代理人张有红、刘力荣到庭参加诉讼。被上诉人华信公司经本院传票传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。

物联公司上诉请求:1.判令撤销青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初78号民事判决；2.判令华信公司给付钢材款306***46.47元，违约金1378156.74元（计算至2018年4月15日），并支付自2018年4月16日起至货款实际付清之日以欠付货款为基数按年利率24%计算的利息；3.昆玉公司对华信公司的上述债务承担连带清偿责任；4.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.由于昆玉公司拖欠华信公司工程款，使得涉案钢材款无法及时支付，在钢材供应面临中断的背景下，昆玉公司为了不影响工程进度，作出承诺：华信公司所欠钢材款由其担保支付。就承诺书的内容及性质而言，昆玉公司应对华信公司的欠款承担担保责任，一审法院认定昆玉公司不承担责任明显不当。2.在钢材行业，由于资金需求量大，资金周转普遍存在困难，所以垫资供应钢材，按日收取违约金是钢材行业的规则。其目的在于保障垫资方加速资金回收，降低资金使用成本，强化违约风险，从根本上遏制恶意违约。本案中，根据合同约定，华信公司需在2016年10月10日前付清全部钢材款，逾期付款则自提货之日起按每日3元/吨承担违约金。一审法院认为违约金过高，只按照银行同期贷款基准利率4.75%上浮50%即7.125%计算利息，如此核减明显不公平，有违契约精神。根据最高人民法院（2016）最高法民终106号判决的裁判规则，违约方以违约金过高主张调减，但未举证，且该调减请求与合同约定高额违约金目的明显不符的，法院不予支持。故请求二审法院从可预见原则、举证责任、合同目的等方面综合考虑本案违约金计算标准，对本案重新考量,予以纠正。

昆玉公司辩称，昆玉公司只是承诺监督和协助华信公司付款，并没有担保的意思表示，事实上，昆玉公司也给物联公司支付了200万元，履行了协助付款的承诺，目前昆玉公司对华信公司已超付工程款，本案系华信公司欠付物联公司钢材款，物联公司与昆玉公司之间没有合同关系，物联公司要求昆玉公司还款没有依据，应驳回其上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。

物联公司向一审法院起诉请求：1.判令华信公司、昆玉公司共同给付钢材款306***46.47元，承担截止至2018年4月15日的滞纳金19077026元，合计为5042972.47元，自2018年4月16日起滞纳金按年利率39%计算至货款付清之日止；2.本案诉讼费由华信公司、昆玉公司承担。

一审法院认定事实：2016年8月5日，物联公司与陕西鑫龙宏远建设工程有限公司签订《钢材买卖合同》，约定由物联公司向陕西鑫龙宏远建设工程有限公司供应钢材，陕西鑫龙宏远建设工程有限公司授权张均为采购钢材的负责人，钢材的签收人员由张均指定，张均在协议履行期间所实施的购买行为为职务行为，法律后果由陕西鑫龙宏远建设工程有限公司承担；并约定钢材款须在2016年10月10日前付清，逾期不能支付货款的，陕西鑫龙宏远建设工程有限公司按照每日3元／吨承担滞纳金。截至2016年11月17日，物联公司累计向陕西鑫龙宏远建设工程有限公司供应钢材1320.905吨，钢材款总计为3607605.47元。

2014年，陕西鑫龙宏远建设工程有限公司与昆玉公司签订《建设工程施工合同》，约定由陕西鑫龙宏远建设工程有限公司承建昆玉公司开发的位于在化隆县群科新区的“昆玉商旅中心”项目。

2016年11月6日，因陕西鑫龙宏远建设工程有限公司未支付钢材款，经协商，昆玉公司向物联公司出具承诺书，内容为：“华信公司承建的昆玉公司在化隆群科新区在建工程昆玉商旅中心项目，现已到关键时刻。由于该公司资金匮乏，暂时无力支付工程建设所需钢筋材料款。贵公司提出钢筋材料停供意向，并追讨所欠全部材料款。为此，将严重影响我公司在建工程进度。作为发包单位，我公司愿以第三方身份，经与贵公司及陕西鑫龙宏远建设工程有限公司协商，同意向贵公司作出承诺：陕西鑫龙宏远建设工程有限公司所欠贵公司钢筋材料款项按你们合同双方商定的偿还额度由我公司担保支付。1、昆玉公司力争在2016年12月25日前向陕西鑫龙宏远建设工程有限公司支付工程款1000万元。其中，经陕西鑫龙宏远建设工程有限公司同意，由我公司监督或直接从所付工程款项中优先向贵公司支付经贵公司与华信公司协商确定的偿还所欠钢筋材料款项额度部分。2、贵公司必须继续向陕西鑫龙宏远建设工程有限公司提供钢筋材料供应，保证贵公司承建工程正常施工所需钢筋材料；3、若逾期未能支付所承诺的材料款，我公司愿意将在建项目中一楼商业用房作为质押，按市场价的50%转化为材料款抵债。转移房屋面积将根据材料款的数额确定。具体办理登记、过户费用由贵公司承担，我公司将全力配合。4、明年工程所需钢筋材料供应，由贵公司与陕西鑫龙宏远建设工程有限公司另行协商，与此承诺书无关。”

2016年12月26日，物联公司与昆玉公司、陕西鑫龙宏远建设工程有限公司经协商，昆玉公司根据陕西鑫龙宏远建设工程有限公司指示将支付的工程款200万元转入物联公司员工曹发英的银行账户。物联公司收到款项后，将其中100万元用于支付农民工工资，另外100万元中458341元用于陕西鑫龙宏远建设工程有限公司替李良元偿还所欠钢材款及资金占用费，剩余5416***元用于偿还本合同项下所欠钢材款。同日，张均出具《关于物联钢材款结算的两点说明》，对于物联公司代为李良元支付钢材款的行为予以确认。

另查，陕西鑫龙宏远建设工程有限公司于2016年9月14日经工商行政机关核准变更名称为“西安华信西部基础设施勘察设计建设有限公司”。

根据双方的诉辩主张，一审法院对争议焦点问题认定如下：

（一）关于涉案合同项下欠付货款的认定。

一审法院认为，物联公司出具的送货单均有张均、李峰的签字，证实涉案合同项下发生的货款为3607605.47元。由昆玉公司代付的200万元中5416***元应视为本案的已付款，欠付货款应确认为306***46.47元。

（二）关于涉案合同项下迟延付款违约金的认定。

一审法院认为，《钢材买卖合同》第七条约定所有钢材款须在2016年10月10日前付清，逾期支付的，按照每日3元/吨承担滞纳金。合同履行中，张均出具《关于物联钢材款结算的两点说明》，将违约金的起算时间变更为从物联公司送货之日起起算，故物联公司从送货之日起算违约金符合双方约定，但物联公司按照每日3元/吨的标准主张违约金明显过高，基于公平原则和诚实信用原则衡量，根据法律规定应予调整，参照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，按同期人民币贷款基准利率4.75%上浮50%即按年利率7.125%计算作为违约金的计算标准，对于40笔货款分别进行计算，违约金为360406元，超出部分予以核减。并支付自2018年4月16日起至货款实际付清之日止以欠付货款为基数以年利率7.125%计算的利息。

（三）关于昆玉公司对于货款及违约金是否承担共同给付责任的认定。

一审法院认为，昆玉公司与华信公司系建设工程施工合同关系，昆玉公司系发包人，华信公司为承包人，昆玉公司与物联公司无买卖合同关系，根据昆玉公司出具的承诺书内容，昆玉公司只承诺了督促华信公司并积极配合向原告支付货款，并无共同给付货款及违约金的意思表示，且承诺质押担保亦未作质押登记，故物联公司主张昆玉公司承担共同给付责任无事实和法律依据，不能成立，应予驳回，昆玉公司的抗辩意见成立，予以采纳。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：“一、被告西安华信西部基础设施勘察设计建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告西宁物联金属材料有限公司钢材款306***46.47元，违约金360406元，并支付自2018年4月16日起至货款实际付清之日止以欠付货款为基数以年利率7.125%计算的利息；二、驳回原告西宁物联金属材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47101元，由西安华信西部基础设施勘察设计建设有限公司负担32028元，西宁物联金属材料有限公司负担15073元。”

本院二审期间，双方当事人对一审认定的事实均不持异议，二审予以确认。针对当事人的诉辩意见，本院围绕焦点问题分析认定如下：

一、关于昆玉公司是否应承担担保责任的问题

双方对昆玉公司是否应承担担保责任的分歧主要存在于对案涉《承诺书》中昆玉公司承诺内容的性质界定。物联公司认为昆玉公司的承诺是一种保证，应承担保证责任，而昆玉公司则认为其仅是承诺监督和协助付款，并无担保的意思表示。本院认为，《中华人民共和国担保法》第二条第二款规定“本法规定的担保方式为：保证、抵押、质押、留置和定金”，案涉《承诺书》载明“作为发包单位，我公司（指昆玉公司）愿以第三人身份，经与贵公司（指物联公司）及陕西鑫龙宏远建设工程有限公司（指华信公司）协商，同意向贵公司作出承诺：陕西鑫龙宏远建设工程有限公司所欠贵公司钢筋材料款按你们合同双方商定的偿还额度由我公司担保支付”，该约定符合《中华人民共和国担保法》第六条规定的“保证”担保方式,可以认定该承诺即为昆玉公司为华信公司的欠款向物联公司提供的保证担保，物联公司据此要求昆玉公司承担保证责任的主张成立，应予支持。昆玉公司认为他们的承诺只是监督付款，不应承担担保责任的抗辩理由，本院认为，对于监督付款的承诺，是昆玉公司履行保证担保责任时所承诺的具体措施之一，《承诺书》中昆玉公司承诺“担保支付”的项下罗列了4项具体事项，第1项约定2016年12月25日前向华信公司支付工程款1000万元，由昆玉公司监督或直接从所付工程款中优先支付物联公司的欠款。对这项承诺事项，昆玉公司并没有按约将承诺的1000万元足额优先支付给物联公司。承诺第3项还约定，如逾期未能支付所承诺的材料款，昆玉公司愿意将在建项目中一楼商业用房作为抵押，按照市场价的50%转化为材料款抵债。具体登记、过户费由物联公司承担，昆玉公司全力配合。而实际履行过程中，昆玉公司未履行该项抵押承诺。《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，本案中，昆玉公司承诺将在建工程抵押给物联公司，因双方没有办理抵押登记，不动产抵押权并未设立，物联公司对该在建工程不能享有优先受偿权，但这并不意味着该项承诺无效，昆玉公司亦应按照承诺事项承担担保责任。故昆玉公司认为其只是监督付款，不应承担担保责任的抗辩理由不能成立。

昆玉公司认为物联公司一审起诉要求共同付款，二审期间又要求承担连带清偿责任，是对诉讼请求的变更，不应准许，应驳回物联公司的上诉请求，对此，本院认为，物联公司一、二审期间均是要求昆玉公司承担保证责任，根据法律规定，保证责任的承担方式应是连带清偿而非共同付款，经释明，物联公司对其诉求已做调整变更，该变更并未加重昆玉公司的责任，应予准许。昆玉公司以诉求变更为由要求驳回物联公司上诉请求的抗辩理由不能成立。

(二)关于违约金数额认定的问题

对于违约金，案涉《钢材买卖合同》第七条约定“如乙方按照第六条逾期不能支付货款的，甲方按每日3元/吨向乙方收取滞纳金。”物联公司据此约定，起诉要求“按每日3元/吨承担截止至2018年4月15日的滞纳金19077026元，自2018年4月16日起滞纳金按年利率39%计算至货款付清之日止。”昆玉公司认为该违约金约定过高，请求法院予以调整。一审法院参照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，按同期人民币贷款基准利率4.75%上浮50%即按年利率7.125%计算作为违约金的计算标准，对于40笔货款分别进行计算，将违约金调整至360406元，并按年利率7.125%支付自2018年4月16日起至货款实际付清之日的利息。二审期间，物联公司认为每日3元/吨的违约金计算方式，换算下来年息为36%，庭审中自愿将违约金调整为按年息24%计算，分批分次以年息24%计算，自2016年8月1日至2018年4月15日的违约金为1378156.74元，2018年4月16日以后的违约金以欠付货款为基数以年利率24%计算至货款实际付清之日止。本院认为，二审期间物联公司将合同约定的每日3元/吨的违约金计算方式自愿调整为按年息24%计算系对其民事权利的自由处分，不违反法律强制性规定，应予准许。《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”人民法院适用该条以逾期罚息利率计算违约金的前提是双方没有约定违约金或违约金的计算方法。本案中，双方在《钢材买卖合同》中明确约定违约金按每日3元/吨进行计算，一审法院适用前款调整违约金，适用法律错误，应予纠正。物联公司此节上诉请求成立。

综上所述，物联公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十六条、第十九条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初78号民事判决；

二、西安华信西部基础设施勘察设计建设有限公司于本判决生效后十日内给付西宁物联金属材料有限公司钢材款306***46.47元，违约金1378156.74元（计算至2018年4月15日），并支付自2018年4月16日起至货款实际付清之日止以欠付货款为基数按年利率24%计算的利息；

三、青海昆玉房地产开发有限公司对西安华信西部基础设施勘察设计建设有限公司的上述债务承担连带清偿责任。青海昆玉房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向西安华信西部基础设施勘察设计建设有限公司追偿。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费47101元，由西安华信西部基础设施勘察设计建设有限公司、青海昆玉房地产开发有限公司负担；二审案件受理费47101元，由西安华信西部基础设施勘察设计建设有限公司、青海昆玉房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨旭东

审 判 员　刘江静

审 判 员　陈玉静

二〇一八年十一月十六日

法官助理　胡云竹

书 记 员　王延昭