义先益与***、怒江福源环保有限公司等案外人执行异议之诉二审民事判决书

云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)云33民终262号 上诉人（原审原告）：义先益，男。 被上诉人（原审被告）：***，男。 委托诉讼代理人：***，男。 原审被告：怒江福源环保有限公司。 委托诉讼代理人：***，女。 原审被告：***城劳动服务有限责任公司。 原审第三人：泸水新城建筑有限责任公司。 原审第三人：义**，女。 上诉人义先益因与被上诉人***、原审被告怒江福源环保有限公司（以下简称：福源公司）、原审被告***城劳动服务有限责任公司（以下简称：诚城公司）、原审第三人泸水新城建筑有限责任公司（以下简称：新城公司）、原审第三人义**案外人执行异议之诉一案，不服云南省福贡县人民法院(2021)云3323民初403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2022年6月22日在本院公开开庭进行了审理。上诉人义先益、被上诉人***及其委托诉讼代理人***、原审被告福源公司及其委托诉讼代理人***到庭，原审被告诚城公司、原审第三人新城公司、原审第三人义**经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 义先益上诉请求：1.依法改判云南省福贡县人民法院（2021）云3323民初403号民事判决，判决被云南省福贡县人民法院所扣的工程款为上诉人个人所有，维护上诉人合法利益。2.诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：新城公司分别于2020年4月21日、6月10日与业主***县住房和城乡建设局（以下简称福贡县住建局）签订《建设工程施工合同》，负责福贡县农村卫生公厕建设项目、福贡县匹河乡棉谷村污水处理项目的施工。鉴于上列项目之前的施工准备工作由义先益所供职的福源公司实施，根据福源公司和福贡县住建局“……如贵公司（系指怒江福源环保有限公司）未能中标此项目，贵公司垫付的相关费用由我局负责在项目招标完成后5个工作日内如数结付给贵公司……”的约定，业主***住建局要求中标后的新城公司需要结清福源公司为上列项目前期施工准备垫付的费用。而新城公司与福贡县住建局签订的上列项目的《建设工程施工合同》有不准分包的约定，且福源公司既没有施工资质更没有分包资质，就算项目可以分包，福源公司也无法承接。因此，为顺利推进项目实施，经新城公司与上诉人协商，上列项目新城公司直接交由上诉人个人作为施工负责人具体负责项目实施，工程款由新城公司直接拨付给上诉人个人，由上诉人妥善处理好怒江福源环保有限公司垫付的上列项目前期施工准备费用，同时组织好后续施工事宜，按时完成项目。上诉人在接手上列项目后，在妥善处理好个人与福源公司项目前期垫付施工准备费用的基础上，部分子项目继续吸收之前福源公司工人，部分子项目重新调整施工人员，完成了上列项目实施。 上诉人从新城公司承接实施的福贡县农村卫生公厕建设项目里，含有***起诉福源公司的害咱村公厕项目。该项目在招投标前由福源公司安排***负责实施，但在招投标后由上诉人自行组织工人继续完成施工。根据福源公司和福贡县住建局、新城公司和福贡县住建局的相关约定，害咱村公厕项目在前期***负责施工期间的工程款，由中标后的新城公司通过上诉人结付给福源公司，再由福源公司根据双方约定支付给***。经福源公司与***认定无异，上诉人应该支付给福源公司实施害咱村公厕前期施工准备款项合计：263078.72元(含：公厕施工费170000.00元；旧有公厕拆除费4000.00元；公厕挡墙89078.72元），再由福源公司根据与***等的相关约定支付给***。 上诉人按时按质完成项目施工，经上诉人与新城公司结算，新城公司尚欠上诉人工程款140余万元，上诉人于2021年5月下旬因资金周转需要，要求新城公司结清工程款。新城公司告知因上诉人供职的福源公司与***存在债权债务纠纷，福贡县人民法院已送达（2021）云3323执39号执行裁定书，要求扣划福源公司在新城公司工程款1187309.74元。新城公司虽向福贡县人民法院说明该工程系上诉人个人分包，并非福源公司分包，工程款系上诉人所有，但福贡县人民法院不予采纳，执意要求新城公司按裁定书履行，新城公司不得已于2021年5月中旬将上诉人工程款140余万元中的1187309.74元划转给福贡县人民法院。 上诉人认为，福贡县农村卫生公厕建设项目、福贡县匹河乡棉谷村污水处理项目系新城公司依法依规中标，新城建公司和业主***县住建局双方签署的《建设工程施工合同》内容里有不准分包的约定，且福源公司既没有施工资质更没有分包资质，就算项目可以分包福源公司也无法承接。此外，项目在招投标之前虽然由福源公司作施工准备，但招投标后项目实施者为新城公司，而非福源公司。上诉人个人组织工人、安排采购材料完成上列项目，工程款均由新城公司和上诉人个人结算并支付给上诉人个人，项目保证金、项目质保金、工人工资、材料款、招标代理费均由上诉人个人安排支付，该项目的工程款应由实际施工人的上诉人个人享有，上诉人仅需承担结付福源公司垫付的害咱村公厕项目施工准备的263078.72元费用的义务，其它项目与福源公司没有任何关系，其它项目的工程款不应该认定为福源公司的收入，福贡县人民法院也就无权扣划工程款。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，为了维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请依法裁决。 被上诉人***辩称，一、上诉人与新城公司之间系挂靠关系，而非建设工程项目转包合同关系，且上诉人有关涉案项目的行为代表的是福源公司。上诉人向新城公司支付1%的管理费，是支付挂靠费或是借用施工资质的费用。如果涉案项目是新城公司转包给上诉人，在竞标、承揽工程项目时交纳招标代理费和质保金的应该是中标人（总承包人）新城公司，而不是上诉人。另，上诉人与新城公司之间低至1%的管理费不符合工程转包市场交易中正常的工程转包的提成或利益分配比例。故上诉人以新城公司的名义，中标并承包了涉案的工程项目。在整个涉案项目施工过程中，上诉人对外代表福源公司实施管理行为，福源公司授权或委托上诉人对外签署合同、支付工程款、实施管理行为等。涉案工程中标后，也是以福源公司名义转包或分包工程项目，故上诉人中标、管理、结算涉案工程均是代表福源公司。二、上诉人与福源公司的利益是一致的。上诉人与福源公司法定代表人义**系父女关系，上诉人实际控制、经营与管理福源公司，义**仅是挂名的法定代表人，该事实在（2021）云3323执异1号案件听证过程中案件办理人已向义**本人核实过。上诉人与福源公司的利益对外是一致的。三、福贡县人民法院作出的（2021）云3323执39号执行裁定书划拨福贡县住建局拨付给泸水新城公司1187309.74元实为怒江福源公司的工程款。恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审被告福源公司陈述称，对于上诉人陈述的事实无异议，福源公司目前能中标的项目都未中标，涉案项目是新城公司中标的。前期未中标的时候垫付的费用是我们公司给***的，约定好的数额是17万元，其余的费用由新城公司与***结算。 原审被告诚城公司、原审第三人新城公司及义**未提交书面意见。 义先益向一审法院起诉请求：1.确认福贡县人民法院划拨新城公司的1187309.74元工程款为义先益所有；2.排除福贡县人民法院（2021）云3323执39号案件对新城公司1187309.74元工程款的执行；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：***与诚城公司、福源公司、义先益、***建设工程施工合同纠纷一案，该院于2020年8月10日作出(2019)云3323民初270号民事判决书，判决：“一、诚城公司、福源公司于判决生效之日起三十日内共同向***支付工程款1033435.34元及农民工资保证金300000元，并支付以1033435.34元为基数，自2019年11月4日起至实际清偿工程款之日止的利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；二、驳回***的其他诉讼请求”。福源公司不服判决提出上诉，本院于2020年12月25日作出（2020）云33民终258号民事判决书，判决：“一、撤销福贡县人民法院(2019)云3323民初270号民事判决；二、诚城公司、福源公司于判决生效之日起十五日内共同向***支付工程款873999.9元，并支付以873999.9元为基数自2019年11月4日起至实际清偿工程款之日止的利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；三、诚城公司于判决生效之日起十五日内向***退还保证金100000元；四、福源公司于判决生效之日起十五日内向***支付保证金200000元；五、驳回***的其他诉讼请求”。因福源公司未履行生效判决确定的义务，***向该院申请执行，该院于2021年1月26日立案，执行案号（2021）云3323执39号。在执行过程中，该院查明福源公司在新城公司有未拨付工程款，于2021年4月19日作出（2021）云3323执39号裁定书，裁定：“一、划拨福源公司在新城公司工程款1173169.74元（***履行期间的加倍利息99169.84元）；二、协助划拨案件执行费14140元”。2021年6月2日义先益提出书面异议，请求撤销（2021）云3323执39号裁定书，并中止执行。该院于2021年7月12日作出（2021）云3323执异1号裁定书，驳回义先益的异议请求。义先益不服该裁定，故向该院提起执行异议之诉。 一审法院认为，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。该案中，义先益主张其系案涉工程的实际施工人，现被执行款项应由其享有。实际施工人指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动等违法承包的单位和个人，现义先益既未提交充足证据证明涉案款项涉及工程由其个人实施的事实，亦未提交证据证明其对涉案工程款享有所有权的事实，应当承担举证不能不利的后果。综上，该院作出的（2021）云3323执39号执行裁定书并无不当，义先益的诉讼请求该院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决驳回原告义先益的诉讼请求。案件受理费15486.00元，由原告义先益负担。 二审中，上诉人义先益向本院提交了一份《委托书》作为证据，欲证明福贡县住建局与福源公司有约定，如果福源公司不能中标，福贡县住建局负责将前期福源公司垫付的相关费用结算给福源公司。***实施的害咱村公厕前期公厕余款，应按新城公司、义先益、福源公司、***这样的先后顺序进行支付。至于污水处理项目，新城公司和义先益没有理由承担支付义务。 经质证，***陈述对义先益提交的证据《委托书》的真实性不清楚，由法庭来核实，对证明目的不予认可。福源公司对该《委托书》的真实性、合法性及关联性无异议，对证明目的予以认可。 本院对义先益提交的证据《委托书》的真实性、合法性及关联性予以认可，但不能证明其欲证事实，本院对证明目的不予采纳。 被上诉人***、原审被告福源公司、诚城公司、原审第三人新城公司、义**在二审中没有向本院提交证据。 经征询到庭当事人对一审判决认定事实的意见，义先益、***、福源公司表示均无异议，本院对一审认定的本案事实予以确认。二审查明，福源公司的在册股东为云南中冶投资有限公司、昆明呀啦依文化传播有限公司、***实业发展有限公司。其中，昆明呀啦依文化传播有限公司持有福源公司股权41%，该公司的股东为义先益、义**父女二人。另，本院就上诉人福源公司与被上诉人***、被上诉人诚城公司、原审被告义先益、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，于2020年12月25日作出（2020）云33民终258号民事判决书，福源公司不服，向云南省高级人民法院申请再审，该院于2022年3月1日作出（2021）云民申2636号民事裁定书，裁定驳回福源公司的再审申请。 综合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：义先益对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益？ 本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，义先益主张福贡县农村卫生公厕建设项目、福贡县匹河乡棉谷村污水处理项目前期由福源公司实施，自项目由新城公司中标之后，新城公司与其双方协商将项目直接交由其个人负责实施，一审法院在（2021）云3323执39号执行案件中划拨的工程款1187309.74元属于其个人所有。经审理查明，义先益是福源公司股东昆明呀啦依文化传播有限公司的股东，义先益在庭审中自述其还是福源公司股东云南中冶投资有限公司怒江的负责人，因此，本院认为，义先益与福源公司具有利害关系，且义先益在一、二审提交的证据均不足以证实新城公司将工程转包给义先益个人，义先益提出划拨的工程款1187309.74元系其个人所有的主张，缺乏事实和法律依据，不能成立。因义先益就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，故，一审法院判决驳回义先益的全部诉讼请求，并无不当。 综上所述，义先益的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15486.00元，由上诉人义先益负担。 本判决为终审判决。 审判长　江 丽 飞 审判员　李 筱 槲 审判员　肖 媛 华 二〇二二年六月二十九日 书记员　***晨